SIC - Concepto-15024891

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-024891- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto. Advertimos que esta Oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

En su comunicación consulta: “(…) solicitamos información sobre el trámite y requisitos necesarios para la expedición del concepto en relación con el cumplimiento de las normas que regulan las prácticas comerciales restrictivas, para un proceso de escisión.”.

1. Libertad económica y libre competencia La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretado dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \"la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"1

1 Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la

libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia. Es así como, la libertad de empresa se manifiesta en la \"capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\"(Corte Constitucional, Sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.), mientras que la libre competencia se traduce en \"la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\" (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos \"Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal”). En concordancia, también ha señalado que \"en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\" 2 Llegados a este punto es preciso recordar que la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general (Constitución Política, Artículo 1°). Específicamente en relación con estos derechos, el texto constitucional establece como límites aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el

ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (Constitución Política, Artículo 333, inciso 4°). Así, la jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta \"lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente (...)\" 3 2 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 3 Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. En relación con las integraciones empresariales, debe decirse que, la Superintendencia de Industria y Comercio, como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia (Artículo 6° Ley 1340 de 2009) a través del control previo que se realiza sobre las integraciones empresariales, procura que no se presente una restricción indebida de la competencia

2. Concentraciones económicas La Ley 1340 de 2009 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”, dispone en el artículo 9°: “Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos

de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Parágrafo 1°. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá

establecer los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta según lo previsto en este artículo durante el año inmediatamente anterior a aquel en que la previsión se deba tener en cuenta y no podrá modificar esos valores durante el año en que se deberán aplicar. Parágrafo 2°. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: Identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración. Parágrafo 3°. Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio.”. Por su parte, la Resolución 10930 del 11 de marzo de 2015 que modificó el l Capítulo II del Título VII de la Circular Única, al establecer el procedimiento administrativo de autorización de concentraciones económicas, dispuso: “2.1 Operaciones sujetas a este trámite Las operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o concentración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, deben ser informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando concurran en ellas los siguientes supuestos: “2.1.1. Supuesto subjetivo El supuesto subjetivo se configura cuando ocurre al menos una de las siguientes situaciones:

a) Las empresas intervinientes en la operación realizan la misma actividad económica; b) Las empresas intervinientes en la operación se encuentran en la misma cadena de valor. Se entiende por empresas intervinientes aquellas que: i) hacen parte de una operación de concentración que se proyecta realizar y que puede tener efectos en el mercado nacional. Se entiende por cadena de valor: el conjunto de actividades a partir de las cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto (1) obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra. De esta manera, cada actividad o eslabón le agrega sucesivamente valor al producto, desde su creación hasta que llega al consumidor”.. (1) Conforme al artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, entiéndase por producto “todo bien o servicio”. “2.1.2. Supuesto objetivo El supuesto objetivo se configura cuando ocurre al menos una de las siguientes situaciones: a) Las empresas intervinientes, conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. b) Al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada las empresas intervinientes tuviesen, conjunta o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. Para determinar los ingresos operacionales a que se refiere el literal anterior, únicamente se tendrán en cuenta aquellos obtenidos en el territorio nacional, tanto por las empresas intervinientes, como por aquellas empresas que cumplan las

siguientes condiciones: i) se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes; y ii) desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes. Para determinar los activos totales a que se refiere el literal b) del presente numeral, se tendrán en cuenta aquellos ubicados en el territorio nacional, tanto de las empresas intervinientes, como de aquellas empresas que cumplan las siguientes condiciones: i) se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes; y ii) desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes. Cuando las empresas intervinientes participen en el mercado colombiano exclusivamente a través de exportaciones hacia Colombia, y no tengan ingresos operacionales o activos totales en el territorio nacional, se deberán contabilizar los activos totales e ingresos operacionales de dichas empresas en el extranjero, y los de aquellas que cumplan las siguientes condiciones: i) se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes; y ii) desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes. Para las empresas intervinientes que participen en el mercado únicamente a través de establecimientos permanentes en los términos del Estatuto Tributario Colombiano, de tal forma que no tengan una persona jurídica constituida en el territorio nacional, se deberán contabilizar los activos totales e ingresos operacionales vinculados a dichos establecimientos. Así mismo, se deberán contabilizar los ingresos operacionales obtenidos en el territorio nacional y los activos totales ubicados en el territorio nacional de las

empresas que cumplan las siguientes condiciones: i) se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes; y ii) desarrollan la misma actividad económica o se encuentran en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes. De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende por control: “[l]a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 82040 de 2014, fijó en 100.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, para el año 2015. De conformidad con lo expuesto, tenemos que, en atención al control previo que debe realizar la Superintendencia de Industria y Comercio, deben informarse previamente, las concentraciones económicas que se proyecte realizar, que cumplan con los criterios objetivo y subjetivo establecidos, y en consecuencia, las empresas intervinientes, en conjunto o individualmene cuenten durante el año fiscal anterior a la operación proyectada con ingresos operacionales o activos totales, superiores al monto que haya establecido esta Superintendencia para el efecto. Cuando se cumplan los criterios subjetivo y objetivo, pero en conjunto las empresas intervinientes cuenten con menos del 20% del mercado relevante, la concentración económica que se proyecta realizar, deberá notificarse previamente

a esta Superintendencia. Así, de conformidad con las instrucciones establecidas a través del Título VII de la Circular Única y sus anexos, las empresas intervinientes deben manifestar inequívocamente en el documento inicial, si están solicitando una pre-evaluación de la operación proyectada o, notificando la operación. En relación con el caso planteado, tenga en cuenta lo manifestado por esta Superintendencia en concepto 72165 de septiembre 19 de 2003: “(…) para el derecho de la competencia el concepto de integración es más económico que jurídico y, por tanto, no está limitado por moldes legales específicos. Quiere ello decir que cualquiera sea la modalidad que se emplee para obtener los propósitos de integración está sujeta al escrutinio gubernamental en los términos de las normas legales vigentes. En Colombia, otras formas de integración diferentes de la fusión, son la escisión – absorción, la adquisición de participaciones mayoritarias de capital y la compra de activos y pasivos” 2.1. Trámite de notificación de concentraciones económicas. En relación con las concentraciones económicas que deben notificarse a la Entidad, dispone el numeral 3.1 y siguientes del Capítulo II del Título VII de la Circular Única, modificada por la Resolución 10930 de 2015: “3.1. Operaciones sujetas a este trámite Estarán obligadas a notificar una operación de concentración a la Superintendencia de Industria y Comercio, con anterioridad a su ocurrencia, las empresas intervinientes que: a) Se dediquen a la misma actividad económica y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o

cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los criterios del supuesto objetivo previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante al momento de notificarse la operación, o b) Participen en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los criterios del supuesto objetivo previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en cada uno de los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del veinte por ciento (20%) al momento de notificarse la operación. “3.2. Documento de notificación El deber de notificación a que se refiere el numeral anterior se cumplirá presentando un documento que contenga la siguiente información: a) Número de Identificación Tributaria (NIT) de las empresas intervinientes y el nombre exacto como aparece en los certificados de cámara de comercio y/o el documento respectivo que acredite la existencia de la empresa. b) Balance General y Estado de Resultados del año fiscal inmediatamente anterior, elaborados de conformidad con lo previsto en la ley, debidamente certificados o dictaminados por el Revisor Fiscal. En caso de no contar con estos estados financieros, aportar los últimos balances de prueba correspondientes. Cuando se trate de una persona jurídica recién constituida, aportar el respectivo balance inicial de apertura. En caso de ser una persona natural aportar la declaración de renta del año fiscal anterior. c) Descripción de la operación (tipo de operación y cronograma de la

misma). d) Definición del mercado (mercado producto y mercado geográfico relevante) o los mercados afectados, según corresponda y los criterios utilizados para definirlo(s). e) Competidores del mercado relevante. f) Participación porcentual dentro de cada mercado afectado definido. Para cada mercado afectado definido, los interesados deberán indicar la cuota de participación de los competidores y de las empresas intervinientes dentro del mismo. g) Indicar si existen normas del sector que establezcan cuotas de mercado o que restrinjan la participación en el mercado de alguna de las empresas intervinientes en la operación de concentración. Para los literales d) a f), las empresas intervinientes deberán indicar claramente la metodología y las fuentes de información utilizadas. La notificación podrá ser remitida por parte de las empresas intervinientes a través de página web www.sic.gov.co en la plataforma electrónica dispuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio para tal fin. Cualquiera de las empresas intervinientes podrá cumplir el deber de notificar una concentración económica. En caso de que sólo una de las empresas intervinientes cumpla tal deber, únicamente se requerirá la presentación del poder otorgado por dicha interviniente, en caso de que actúe mediante apoderado, o la firma del representante legal cuando actúe directamente. Lo anterior no exime a la empresa interviniente que presente la notificación de la concentración de allegar la totalidad de la información requerida para dar inicio al trámite. Adicionalmente, el documento de presentación deberá contener la declaración expresa del apoderado, o del representante legal, según sea el caso, de que la información aportada fue obtenida de manera

legítima y con la debida autorización de las demás empresas intervinientes en la operación. “Parágrafo primero. Si el documento de notificación no es claro o está incompleto, no se podrá dar por iniciado el trámite hasta tanto no se aporte la totalidad de la información. La Superintendencia de Industria y Comercio requerirá a las empresas intervinientes para que alleguen la información necesaria. “3.3. Respuesta de la Superintendencia de Industria y Comercio La Superintendencia de Industria y Comercio contará con diez (10) días hábiles para revisar la información aportada por las empresas intervinientes en el documento de notificación y emitir el acuse de recibo del mismo. Si con la revisión realizada, la Superintendencia de Industria y Comercio no encuentra elementos suficientes que permitan la validación de que las cuotas de mercado aportadas son inferiores al 20%, en los términos establecidos en los literales a) y b) anteriores, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la radicación del documento de notificación, informará a las empresas intervinientes para que presenten una solicitud de preevaluación, de conformidad con el procedimiento establecido en la presente Resolución. En cualquier caso, si con posterioridad al acuse de recibo la Superintendencia de Industria y Comercio encuentra motivos suficientes para cuestionar la veracidad de la información presentada por las empresas intervinientes, podrá iniciar las actuaciones administrativas a las que haya lugar. Parágrafo. Si las intervinientes deciden integrarse después de notificada la operación, pero con anterioridad a que la Superintendencia de Industria y

Comercio se pronuncie sobre si existen dudas frente a que las intervinientes tienen menos del 20% del mercado relevante, así podrán hacerlo. No obstante lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá iniciar el procedimiento sancionatorio por incumplimiento del deber de someter a pre-evaluación una concentración empresarial, cuando tenga indicios de que las intervinientes contaban con el 20% o más del mercado relevante.”. Se destaca del texto transcrito, que la superintendencia de Industria y Comercio se reserva la facultad de verificar los supuestos en él establecidos. Así, si los mencionados supuestos no corresponden con los requisitos exigidos por la norma, dará lugar a que esta Superintendencia requiera a las empresas para que presenten una solicitud de pre-evaluación, con el fin de agotar el trámite de autorización de la concentración económica. Igualmente, si la Entidad encuentra motivos para cuestionar la veracidad de la información presentada, podrá iniciar las actuaciones administrativas pertinentes, por el incumplimiento del deber de solicitar autorización para la realización de la concentración económica. 2.2. Trámite de pre-evaluación Cualquiera de las empresas intervinientes podrá cumplir con el deber de informar a esta Superintendencia la operación de concentración, allegando la información requerida para dar inicio al trámite. Para solicitar el trámite de pre-evaluación, las empresas intervinientes deben incluir la información de la Guia de Preevaluación contenida en el Anexo No. 1 de la Resolución 10930 de 2015, y si lo consideran necesario, podrán aportar la información contenida en el Anexo No. 2.

Si las empresas intervinientes lo requieren, y con el fin de orientar y facilitar el trámite de la autorización de la concentración económica, puede realizarse una reunión preliminar para la revisión de las condiciones de la operación y la documentación que debe aportarse. Para el efecto, deberá solicitarse al Grupo de Integraciones Empresariales de la Delegatura para la Protección de la Competencia la realización de dicha reunión, con cinco (5) días hábiles de anticipación. La solicitud de pre-evaluación podrá ser remitida por parte de las empresas intervinientes a través de la página web www.sic.gov.co en la plataforma electrónica dispuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio para tal fin. La información remitida con la solicitud de preevaluación debe estar en Español, así mismo, “la información cuantitativa deberá adjuntarse en medio magnético en hoja de cálculo electrónica con formato de celdas numérico. (Numeral 2.2.2. de la Resolución 10930 de 2015). Esta Entidad, evaluara los aspectos formales de la solicitud, dentro de los tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud, para determinar si la misma cumple con los supuestos objetivos y subjetivos, y la información requerida en el anexo No. 1. En caso de que el análisis formal realizado, determine que existe la obligación de informar, se procederá a realizar la publicación del inicio del procedimiento de la autorización de la concentración económica en la página web. Si del estudio formal que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio se obtienen elementos suficientes para establecer que no existe el deber de informar

la operación, esta Superintendencia comunicará dicha decisión a los intervinientes, dentro del término de los tres (3) días ya mencionados. La Circular Única y sus anexos, pueden ser consultados en la página www.sic.gov.co, o en el link: http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/normatividad/Titulo%20VII%20Prom ocion %20de%20la%20Competencia_0.pdf 2.3. Operaciones exentas del control previo En relación con las operaciones que se encuentran exentas del deber de ser informadas o notificadas previamente ante esta Superintendencia, se dispone en el numeral 4 del Capítulo II del Título VII de la Circular Única, modificado por la Resolución 10930 de 2015: “De conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se encuentran exentas del deber de información (pre-evaluación y notificación) previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio, las siguientes: a) Las operaciones de concentración que no cumplan con alguno de los supuestos establecidos en los numerales 2.1.1 y 2.1.2 de la presente Resolución. b) Las operaciones de concentración en las que las intervinientes se encuentren subordinadas a un mismo agente de mercado, por encontrarse en una de las situaciones descritas en el artículo 261 del Código de Comercio. c) Las operaciones de concentración en las que exista relación de subordinación entre las intervinientes, por encontrarse en una de las situaciones descritas en el artículo 261 del Código de Comercio. “

3. Conclusiones • Toda operación de concentración económica que no se encuentre exenta de ser

informada o notificada, deberá ser presentada de manera previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio. • El incumplimiento a la obligación de informar o notificar de forma previa, según corresponda, es una violación al régimen de competencia que dará lugar al inicio de investigaciones administrativas, y a la imposición de las correspondientes sanciones Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos