SIC - Concepto-15059179

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-059179- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 5

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. ANTECEDENTES Antes de estudiar la cuestión planteada en este caso, es importante aclarar que, por medio de un concepto, no es posible que esta entidad se pronuncie sobre situaciones particulares, ya que esto iría en contra de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional explicó, en su Sentencia C-542 de 2005: "Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no".

Es por lo anterior que lo que haremos será darle elementos conceptuales, considerando las normas sobre protección de la competencia, para brindarle mayores elementos de juicio. En este caso, entonces, se contestarán las siguientes preguntas: a) ¿En qué estado está la investigación administrativa por fijación de precios de pañales para bebé? b) ¿Qué consecuencias tiene la imposición de una sanción por un acuerdo de fijación de precios? c) ¿Bajo qué presupuestos podría la SIC sancionar a una empresa que no cumpla con

la regulación de precios en medicamentos?

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta Entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

La SIC, como autoridad nacional de protección de la competencia, y de conformidad con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, entre otros, le corresponde: a) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; b) Conocer las reclamaciones o quejas que se presenten por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas; c) Imponer a personas naturales y jurídicas las multas que procedan por violación a las disposiciones sobre protección de la competencia; d) Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar violatorias de estas disposiciones y;

e) Conceder beneficios por colaborar en el marco de las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia.

3. LA RESOLUCIÓN 47965 DE 2014

El 04 de agosto de 2014, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 47965, por medio de la cual inició una investigación administrativa formal en contra de Colombiana Kimberly Colpapel, Drypers Andina S.A., Tecnoquímicas S.A. y Productos Familia S.A. por haber, presuntamente, fijado precios y otras condiciones de venta en el mercado de producción, distribución y comercialización de pañales para bebé; estas conductas constituirían una violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y del numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992. De la misma manera, se está investigando a varios miembros de las juntas directivas de estas empresas, a sus representantes legales y a otros trabajadores de las mismas, para saber si colaboraron, autorizaron, facilitaron, implementaron o toleraron la comisión de dichas conductas. Actualmente, la investigación se encuentra en curso. Por lo tanto, no se ha impuesto sanción alguna, ya que no es claro si las personas mencionadas, en efecto, infringieron las normas sobre libre competencia.

4. LAS CONSECUENCIAS DE LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA El artículo 333 Superior consagra en su segundo inciso que la "libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades". Las empresas deberían buscar competir, para así alcanzar tres (3) propósitos fundamentales: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la

eficiencia económica. Uno de los más grandes beneficios de que en un mercado haya libre competencia, es que los consumidores pueden adquirir los bienes y servicios que cumplan con sus expectativas en términos de precio y calidad, teniendo también la posibilidad de elegir entre una amplia gama de productos.

Ahora bien: si dos o más empresas fueran sancionadas por haber adelantado un acuerdo de fijación de precios, o cualquier otra conducta anticompetitiva, esto no necesariamente implicaría que se vaya a pagar menos por los productos afectados; lo que implica es que, en adelante, los precios de venta serán los llamados "precios de equilibrio", que se determinan por el libre juego de la oferta y la demanda.

Las empresas que compiten de manera libre, fijan sus precios de unilateralmente y de manera natural. Eventualmente, el precio de venta de los productos puede ser más bajo que el que acordaron con sus competidores, pero esto no siempre es así, ya que algunos acuerdos de precios consisten en reducir los precios de venta al público. Lo cierto es que, -si no hay un acuerdo de fijación de precioslos consumidores podrán gozar de una gama de precios más amplia, ya que las empresas considerarán factores como sus costos de producción a la hora de definir cuánto podrían cobrar a sus clientes.

5. CONTROL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Con la Circular No. 03 de 2013, se estableció la metodología para aplicar el régimen de control directo de precios para los medicamentos que se comercialicen en el territorio nacional. Con esta Circular, se señaló que este régimen aplicaría no sólo en los casos de ventas de medicamentos en canales institucionales, sino también en

canales comerciales. En los canales institucionales, se vende medicamentos, directamente o con intermediación de terceros, a las entidades que componen el Sistema General de Seguridad Social de Salud. Cuando se habla de canales comerciales, se hace referencia a aquellos mercados donde se vende medicamentos a establecimientos de comercio, como droguerías o farmacias. En Colombia, no se regula el precio de venta de medicamentos al público. Tampoco se regulan otras condiciones de la venta de medicamentos. Hoy por hoy, las empresas tienen plena libertad para determinar Así las cosas, según el régimen legal vigente, el Ministerio de Salud regula los precios de medicamentos en Colombia, y la Superintendencia de Industria y Comercio vigila que esta regulación se cumpla cabalmente. Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio frente al tema de control de precios, se encuentra en el numeral 42 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011: "ARTÍCULO 1. DECRETO 4886 DE 2011.- [...] La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: [...] 42. Con excepción de la competencia atribuida a otras autoridades, ejercer el control y vigilancia en relación con el cumplimiento de las normas sobre control de precios, especulación indebida y acaparamiento, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2876 de 1984 o las normas que lo modifiquen o adicionen e imponer las sanciones previstas en este. [...]" Por su parte, el artículo 132 de la Ley 1438 de 2011 establece: "Artículo 132. LEY 1438 DE 2011.- Multas por infracciones al régimen aplicable

al control de precios de medicamentos y dispositivos médicos. La Superintendencia de Industria y Comercio impondrá multas hasta de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMLMV) a cualquiera de las entidades, agentes y actores de las cadenas de producción, distribución, comercialización y otras formas de intermediación de medicamentos, dispositivos médicos o bienes del sector salud, sean personas naturales o jurídicas, cuando infrinjan el régimen aplicable al control de precios de medicamentos o dispositivos médicos. Igual sanción se podrá imponer por la omisión, renuencia o inexactitud en el suministro de la información que deba ser reportada periódicamente. "Cuando se infrinja el régimen de control de precios de medicamentos y dispositivos médicos acudiendo a maniobras tendientes a ocultar a través de descuentos o promociones o en cualquier otra forma el precio real de venta, se incrementará la multa de una tercera parte a la mitad." Es en virtud de lo anterior que esta Superintendencia es competente para imponer sanciones por la infracción al régimen de control de precios y medicamentos o dispositivos médicos y por la omisión, renuencia o inexactitud en el suministro de la información al Sistema de Información de Precios de Medicamentos - SISMEDpreviamente señalada por el Ministerio de Salud, con la imposición de multas hasta cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando se viole el régimen de control de precios de medicamentos y dispositivos médicos a través de descuentos y promociones que oculten el valor real del medicamento, se configurará un agravante a la conducta mencionada anteriormente.

Hemos dado traslado de su escrito a la delegatura de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal de esta Superintendencia, para inicie la actuación a que haya lugar. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos