SIC - Concepto-15193053

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-193053- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto. De conformidad con lo anterior, advertimos que la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

En su comunicación consulta: “(…) que (sic) debo hacer para que me devuelvan el dinero que pagué por un concierto que nunca se realizó. (…).”.

Atendiendo a las competencias otorgadas a esta Superintendencia por el Decreto 4886 de 2011, a continuación encontrará información que consideramos pertinente en relación con el tema consultado:

1. La garantía.

La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: “Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (…).” De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los

siguientes: • Una obligación por un determinado periodo de tiempo. • A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores. • Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la calidad, idoneidad y seguridad. Según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 en sus numerales 1°, 6° y 14, debe entenderse por: "1. Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. (...)

6. Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.

(...)

14. Seguridad: Condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro. (...)" La garantía legal es definida de la siguiente manera por el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos.” De conformidad con el artículo 8 de la Ley 1480 de 2011, el término de la garantía

legal será aquel que fije la ley o la autoridad competente, por lo cual, cuando la ley o la Superintendencia de Industria y Comercio fijen el plazo de la garantía para un determinado producto, el mismo es de obligatorio cumplimiento. Finalmente, el artículo 11 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor dispone:

"ASPECTOS INCLUIDOS EN LA GARANTÍA LEGAL. Corresponden a la

garantía legal las siguientes obligaciones:

1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía.

3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado.

4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio.

6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna.

7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor.

En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las Sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo.

8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados.

9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso.

Parágrafo. El Gobierno Nacional, dentro de los seis meses siguientes a la expedición de esta ley, se encargará de reglamentar la forma de operar de la garantía legal. La reglamentación del Gobierno, no suspende la aplicación de

lo dispuesto en la presente ley." De lo expuesto, es necesario concluir, que los bienes y servicios que son puestos en circulación en el mercado, deben cumplir con las características de idoneidad y calidad que le son inherentes o que de ellos se predica, pues el incumplimiento de estas, hace responsables a productores y expendedores.

2. Reversión del pago La reversión de pagos, es una figura contemplada para aquellos casos en que se realiza venta de bienes y servicios, a través de mecanismos de comercio electrónico. Está consagrada en el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011, en los siguientes términos: “Cuando las ventas de bienes se realicen mediante mecanismos de comercio electrónico, tales como Internet, PSE y/o call center y/o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico, los participantes del proceso de pago deberán reversar los pagos que solicite el consumidor cuando sea objeto de fraude, o corresponda a una operación no solicitada, o el producto adquirido no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso.

Para que proceda la reversión del pago, dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el consumidor tuvo noticia de la operación fraudulenta o no solicitada o que debió haber recibido el producto o lo recibió defectuoso o sin que correspondiera a lo solicitado, el consumidor deberá presentar queja ante el proveedor y devolver el producto, cuando sea procedente, y notificar de la reclamación al emisor del instrumento de pago

electrónico utilizado para realizar la compra, el cual, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, procederán a reversar la transacción al comprador. En el evento que existiere controversia entre proveedor y consumidor derivada de una queja y esta fuere resuelta por autoridad judicial o administrativa a favor del proveedor, el emisor del instrumento de pago, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, una vez haya sido notificado de la decisión, y siempre que ello fuere posible, cargará definitivamente la transacción reclamada al depósito bancario o instrumento de pago correspondiente o la debitará de la cuenta corriente o de ahorros del consumidor, y el dinero será puesto a disposición del proveedor. De no existir fondos suficientes o no resultar posible realizar lo anterior por cualquier otro motivo, los participantes del proceso de pago informarán de ello al proveedor, para que este inicie las acciones que considere pertinentes contra el consumidor. Si la controversia se resuelve a favor del consumidor, la reversión se entenderá como definitiva. Lo anterior, sin perjuicio del deber del proveedor de cumplir con sus obligaciones legales y contractuales frente al consumidor y de las sanciones administrativas a que haya lugar. En caso de que la autoridad judicial o administrativa determine que hubo mala fe por parte del consumidor, la Superintendencia podrá imponerle sanciones de hasta cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El Gobierno Nacional reglamentará el presente artículo. PARÁGRAFO 1o. Para los efectos del presente artículo, se entienden por participantes en el proceso de pago, los emisores de los instrumentos de pago, las entidades administradoras de los Sistemas de Pago de Bajo Valor,

los bancos que manejan las cuentas y/o depósitos bancarios del consumidor y/o del proveedor, entre otros. PARÁGRAFO 2o. El consumidor tendrá derecho a reversar los pagos correspondientes a cualquier servicio u obligación de cumplimiento periódico, por cualquier motivo y aún sin que medie justificación alguna, siempre que el pago se haya realizado a través de una operación de débito automático autorizada previamente por dicho consumidor, en los términos que señale el gobierno Nacional para el efecto.” De acuerdo con el artículo citado, los siguientes son los pasos del procedimiento de reversión de pagos: • El consumidor debe dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que conoció de la operación fraudulenta o debió haber recibido el producto o recibió un producto defectuoso o que no corresponda a lo solicitado, debe presentar una queja ante el proveedor y devolver el producto, y notificar de la reclamación al emisor del instrumento de pago. • La reversión de la transacción la deben llevar a cabo el emisor del instrumento de pago, el proveedor y quienes hayan participado en el proceso de pago. Frente al tema, María Lorena Flórez Rojas en su artículo “La reversión del pago dentro del contexto del comercio electrónico y sus implicaciones prácticas en el régimen jurídico colombiano”, publicado por la Universidad de los Andes, Facultad de Derecho en la Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, No. 10, Julio - Diciembre de 2013, señaló: “En el proceso de reversión del pago interactúan el proveedor o productor, el emisor del instrumento de pago y el consumidor. De ello se desprende que el emisor del instrumento de pago se encuentra vigilado por la Superintendencia

Financiera de Colombia, y que esta entidad será también competente para tramitar lo relacionado con la protección al consumidor financiero. Debido a esta competencia, dicha entidad dispone que los establecimientos de crédito tienen la obligación de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas”.100 Por ello, en la Circular Externa 022 de 2010101 determinó los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para realizar operaciones a través de internet, y estableció una serie de medidas encaminadas a fortalecer la seguridad y la calidad en el manejo de la información de los clientes y usuarios de las entidades vigiladas, bien sea que acudan a cualquiera de los instrumentos para la realización de operaciones (tarjetas débito, crédito, dispositivos móviles y órdenes electrónicas para la transferencia de fondos) o a los canales de distribución de servicios financieros (oficinas, cajeros automáticos, receptores de cheques, receptores de dinero en efectivo, pos, sistemas de audio respuesta —ivr—, centros de atención telefónica —Call Center, Contac Center— sistemas de acceso remoto para clientes ras, internet y dispositivos móviles), a través de los cuales estas prestan sus servicios. “(100) Literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009. “ (101) El documento completo de la Circular Externa 002 de 2010 se puede consultar en: http://www.superfinanciera.gov.co/ siguiendo el enlace Normas/Normativa/Circulares externas/022/anexos. Consultada el 3 de mayo de 2013.” El proceso de reversión está encaminado a la devolver la transacción a un estado

tal, como si no hubiera ocurrido, puesto que eliminaría, por decirlo de alguna manera, la operación realizada por el consumidor, el proveedor y la entidad financiera. En la reversión vuelven a participar todos nuevamente. Es preciso considerar que la ley no estableció un término para la realización efectiva de la operación de reversión del pago, sin embargo, esto no quiere decir que estemos ante un término indefinido, siempre debe observarse que las reclamaciones de los consumidores, conforme al artículo 58 de la varias veces citada Ley 1480 otorga un término máximo de 15 días para dar respuesta definitiva a un requerimiento. Las entidades financieras para todos los efectos son vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Por el momento, estamos a la espera de la reglamentación que hará el Gobierno Nacional en relación con el tema, tal y como dispone el artículo 51, arriba transcrito. Ahora bien, es preciso aclarar que la reversión no es la única forma mediante la cual puede, en opinión de esta Oficina, culminarse una situación que conlleva la devolución de dineros, pues cuando el consumidor considere, de manera libre, expresa y espontánea, que puede aceptar el dinero, se podrá proceder a ello. De todas maneras, se hace la salvedad que la reglamentación de la ley podrá establecer otra cosa.

3. Facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor.

Por disposición del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones de tipo jurisdiccional, en relación con las materias de protección al consumidor. Dispone el artículo:

“Las autoridades administrativas a las que se refiere este artículo, ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas:

1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre: a). Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor. b). Violación a las normas relativas a la competencia desleal

(…).”. En relación con la acción jurisdiccional, establece el numeral 3° del artículo 56: “Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: (…) 1. <Numeral corregido por el artículo 5 del Decreto 2184 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 18 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor”. En consecuencia, el consumidor puede iniciar la acción de protección al consumidor con el fin de que se protejan sus derechos por la presunta violación directa de las normas, o para lograr que se haga efectiva la garantía.

4. Acción jurisdiccional Si el consumidor decide promover una acción jurisdiccional de protección al consumidor, debe tener en cuenta los siguientes aspectos: • Antes de presentar la demanda debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la demanda. Como alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor puede citar a una audiencia de conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará a la demanda la constancia o el acta de la audiencia. • La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el 58 de la Ley 1480 de 2011 en armonía con el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. • El proceso, que es de tipo verbal sumario, se rige por las reglas especiales consagradas en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. • La competencia para conocer de la acción de protección al consumidor es a prevención, por lo cual el consumidor podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

(Numeral 1 artículo 58 Ley 1480 de 2011). • En caso de que la demanda sea de mínima cuantía, esto es, que las pretensiones no excedan de 40 smmlv ($25.774.000 pesos para el año 2015) no se requiere de abogado. En caso de que las pretensiones sean superiores a ese valor se requerirá de abogado. (Artículo 25 del Código General del Proceso)

• Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la garantía, o dentro del año siguiente a la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. (Numeral 3 artículo 58 Ley 1480 de 2011) Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos