SIC - Concepto-15198015

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-198015- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto. En su comunicación consulta lo siguiente: "Bajo el entendido del deber de información para con los consumidores, y en interpretación del numeral 5 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, cual (sic) es la interpretación de la (sic) establecido en la citada norma, toda vez que consagra la prohibición de establecer en los contenidos contractuales cláusulas que no establezcan que no se retornara lo pagado al consumidor, en caso de incumplimiento del contrato.

1. Como (sic) se debe entender lo establecido en dicha norma.

2. No se configura I a incapacidad de descontar gastos administrativos a los consumidores que incumplan sus obligaciones contractualmente establecidas o que quieran retirarse o cancelar la compra contratada (por fuera del término del retracto).

3. No se podría entender como una extensión del derecho de retracto

4. Es posible y como (sic) se le informa previamente al consumidor que en caso de no cumplimiento o retiro anticipado unilateral de la contratación, se le Aplicarán descuentos (justificados) de orden administrativo, es decir políticas sobre devoluciones ." Al respecto, advertimos que la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter

general y abstracto, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Atendiendo a las competencias otorgadas a esta Superintendencia por el Decreto 4886 de 2011, le informamos lo siguiente:

1. Finalidad de las normas del Estatuto del Consumidor.

El artículo 1° de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor, dispone: "Esta ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos (...)". Dicha norma, que es el marco general para la interpretación y aplicación de las normas de protección a los consumidores, fue expedida de conformidad con el mandato que al respecto establece el artículo 78 de la Constitución Política, con lo cual, se ha dado rango constitucional a dicha protección. Como se mencionó, tiene como principal fin la protección del consumidor, amparada en la asimetría existente entre este y el productor y/o expendedor, de modo que introduce una reevaluación a algunos principios del derecho privado patrimonial. En relación con este planteamiento, los autores los autores Alejandro Giraldo López, Carlos Germán Caycedo Espinel y Ramón Eduardo Madriñán Rivera, en su libro "Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor", Legis, Primera Edición, 2012, página 2, expresan: "Las normas de protección al consumidor, como todas las normas jurídicas son

expresión y se sujetan al imperio de los principios generales de derecho; no obstante, como normativa, el derecho de protección al consumidor se ha desarrollado y conformado en la medida en que se contrapone a reglas y principios del derecho privado patrimonialcivil y comercial-, en especial en cuanto la normativa de protección al consumidor cuestiona y revalúa el principio de igualdad, el principio puro y simple de la autonomía de la voluntad y la culpa como regla de la responsabilidad. Dicha revaluación de principios del derecho privado patrimonial, tiene como causa esencial el enunciado de la asimetría de las condiciones de los consumidores y usuarios frente a las de los productores y expendedores, como afirmación básica del derecho de protección al consumidor, fuente de la que deriva la estructura de su normativa. "La constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas (1)" Principio que sustenta el desarrollo de un esquema constitucional especial de responsabilidad: "En el plano constitucional, el régimen de responsabilidad del productor o distribuidor corresponde al esquema ideado por el constituyente para poner término o mitigar la asimetría material que en el mercado padece el consumidor o usuario (2)". Del reconocimiento de esa asimetría derivan los demás principios y las reglas de derecho de protección al consumidor." ((1) Corte Constitucional, Sentencia C-1141/2000, de 30 de agosto de 2000,

numeral 7, párrafo 4, Exp D-2830, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 11 y 29 (parciales) del Decreto Ley 3466 de 1982. (2) Ibídem, numeral 8, párrafo 5) De lo expuesto, es necesario concluir, que las medidas de protección que establece el Estatuto, están dirigidos a la protección del consumidor, no al productor, proveedor o expendedor, y que tales medidas están fundamentadas en la asimetría que caracteriza las relaciones de consumo.

2. Cláusulas abusivas Dentro de los derechos consagrados en la Ley 1480 de 2011 a favor de los consumidores se encuentra el de ser protegidos de las cláusulas abusivas, en este sentido el numeral 1.6 del artículo 3 de Estatuto del Consumidor dispone: "1.6. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley." Las cláusulas abusivas se encuentran reguladas en el capítulo tercero de la Ley 1480 de 2011, específicamente en el artículo 42, dentro del cual se encuentra su definición y prohibición: "CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.

Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho." El artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 establece una lista de cláusulas abusivas que serán consideradas ineficaces de pleno derecho:

"CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son

ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;

6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado En el mismo;

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de

la eventual responsabilidad penal.

11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;

12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.

13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." Sobre el particular la doctrina ha señalado: "Finalmente además de los criterios genéricos de la buena fe objetiva y el desequilibrio normativo importante donde incluso se hace referencia a la transparencia contractual y la obligación de información, existe el criterio orientador de las listas sobre el cual se puede decir que este es rico con grandes listados negros, grises y en incluso blancos, cuya enumeración dentro del listado dependen en cada país de sus realidades (...)"

(Gual Acosta Juan Manuel, Perspectivas Globalizadas sobre el Control de las Clausulas Abusivas, en Derecho del Consumo Problemáticas Actuales, Gual Costa José Manuel y Villalba Cuellar Juan Carlos, Editorial Ibañez - Universidad Santo Tomás, 2013, página 344.) Finalmente, el artículo 44 de la Ley 1480 de 2011 regula cómo se debe proceder en caso de que la ineficacia de las cláusulas abusivas no impida la subsistencia

de un contrato: "EFECTOS DE LA NULIDAD O DE LA INEFICACIA. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces. Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente." En principio dicha consecuencia solamente se genera para la cláusula abusiva y podrá subsistir el contrato, siempre y cuando la eliminación de la cláusula ineficaz de pleno derecho no implique la eliminación de un elemento esencial para la existencia del contrato.

3. Retracto El artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 consagra la figura del retracto en los siguientes términos: "En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.

El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de

cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios.” (Resaltado fuera de texto). Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho." (Resaltado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos: • Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor. • Venta de tiempos compartidos. • Ventas que utilizan métodos no tradicionales, las cuales se clasifican en el

articulo 2.2.2.37.3 del Decreto 1074 de 2015, como aquellas que son realizadas en el lugar de residencia o de trabajo del consumidor, en las que el consumidor es abordado intempestivamente por fuera del establecimiento de comercio y aquellas en las que es llevado a escenarios especialmente dispuestos para aminorar su capacidad de discernimiento. • Ventas a distancia que en los términos del numeral 18 del artículo 5° de la Ley 1480 de 2011, ocurren cuando el consumidor no tiene contacto directo previo con el producto que adquiere a través de correo, teléfono, catálogo, comercio electrónico o cualquier otra técnica de comunicación a distancia. Además, hay ciertos casos en los que no opera el derecho de retracto:  "El bien, de acuerdo con su naturaleza, se debe consumir en menos de cinco días.  La prestación del servicio se debe ejecutar en menos de cinco días.  Ha iniciado, con consentimiento del consumidor, la prestación del servicio.  El precio del producto depende de fluctuaciones diarias, que no dependen del productor o proveedor.  El bien se elaboró de manera personalizada, de acuerdo con las especificaciones del consumidor.  El bien, de acuerdo con su naturaleza, no puede ser devuelto sin que se deteriore o caduque.  Se trata de una lotería o apuesta.  Es un bien perecedero.  Es un bien de uso personal". (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 131 y 132.)

Cuando se ejerce el derecho de retracto, se llevan las cosas al estado anterior al contrato, por lo cual, el bien debe ser devuelto por el consumidor, si se trata de la adquisición de bienes, y el productor o proveedor debe devolver las sumas pagadas dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se ejerció dicho derecho.

4. Respuesta En lectura contextualizada del numeral 5 del artículo 43 del Estatuto tenemos que para poder hablar de la existencia de una cláusula abusiva es porque como el artículo 42 señala "producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos".

Cuando se habla de la ineficacia de cláusulas que "establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto Contratado", lo más correcto es que estemos ante un incumplimiento por parte del proveedor y/o productor, lo cual dará como resultado un desequilibrio en contra del consumidor. En efecto, en materia de responsabilidades la citada ley contempla un régimen diferente al ordinario basado en la búsqueda del referido equilibrio. Al no ejecutarse un contrato por culpa del proveedor y/o productor estaríamos ante un real desequilibrio y si estos pretenden obtener beneficio de su incumplimiento consagrando cláusulas que no permitan el reintegro de sumas pagadas por el consumidor, estaríamos ante una cláusula abusiva. No obstante lo anterior, debe ponerse de presente que el examen particular sobre si una cláusula es abusiva o prohibida solo podrá darse dentro de una

investigación y no por medio de un concepto, pues, de lo contrario, se estaría viciando el criterio judicial de la Entidad y realizando un prejuzgamiento, tal como fue advertido al inicio de este escrito. Sin embargo, en Opinión de esta Oficina Jurídica, en el análisis de cada situación deberá tenerse en cuenta las prerrogativas y derechos del productor o proveedor, quien no obstante ser un profesional no puede ser desprotegido respecto de elementales y mínimas garantías, que finalmente redundan en beneficio de la relación de consumo. Así mismo, al decidir un caso particular, deberá tenerse en cuenta que cuando la información que se proporciona al consumidor cumple con los requisitos exigidos por el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, esto es, que se proporciona de forma clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, se remueve la asimetría que caracteriza la relación de consumo, y en consecuencia el consumidor toma decisiones de consumo de manera informada. En relación con el derecho de retracto, tal como se expuso, su finalidad es ponerle fin a la relación de consumo, y está regulado de forma independiente de las cláusulas abusivas, y especialmente de aquellas que se han considerado ineficaces de pleno derecho, como la consagrada en el numeral 5 del artículo 43, sin perjuicio, de la similitud con que tenga con algunas figuras que cumplen igual cometido. Finalmente, reiteramos lo manifestado mediante radicado 1599931 del 11 de mayo de 2015, en el cual se indicó que las políticas de devoluciones cuando no estén relacionadas con temas de garantías (falta de calidad o idoneidad del bien o

Servicio), son de resorte exclusivo de los proveedores de bienes y servicios en el mercado, o estarán condicionados por el acuerdo de las partes, pues por regla general, todos los actores del mercado son libres para determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad privada al cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil, siempre y cuando no contravengan normas de orden público, entre otras, las relacionadas con la libre y leal competencia y con la protección de los consumidores en los términos del artículo 333 de la Constitución Política. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos