SIC - Concepto-15198171

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-198171- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a la consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos: Nos permitimos suministrarle información relevante en relación con los interrogantes de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta oficina mediante un concepto no puede solucionar situaciones particulares. Primer interrogante “1.- ¿Por cuánto (sic) tiempo se debe conservar el archivo de los contratos y los pagares (sic) en documento físico?” Respuesta: El artículo 60 del Código de Comercio señala lo siguiente: “CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y PAPELES CONTABLESREPRODUCCIÓN EXACTA. Los libros y papeles a que se refiere este Capítulo deberán ser conservados cuando menos por diez años, contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento, documento o Comprobante. Transcurrido este lapso, podrán ser destruidos por el comerciante, siempre que por cualquier medio técnico adecuado garantice su reproducción exacta. Además, ante la cámara de comercio donde fueron registrados los libros se verificará la exactitud de la reproducción de la copia, y el secretario de la misma firmará acta en la que anotará los libros y papeles

que se destruyeron y el procedimiento utilizado para su reproducción. Cuando se expida copia de un documento conservado como se prevé en este artículo, se hará constar el cumplimiento de las formalidades anteriores.” En concordancia con lo anterior, el artículo 28 de la Ley 962 de 2005 dispone lo siguiente: “RACIONALIZACIÓN DE LA CONSERVACIÓN DE LIBROS Y PAPELES DE COMERCIO. Los libros y papeles del comerciante deberán ser conservados por un período de diez (10) años contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, pudiendo utilizar para el efecto, a elección del comerciante, su conservación en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta. Igual término aplicará en relación con las personas, no comerciantes, que legalmente se encuentren obligadas a conservar esta información. Lo anterior sin perjuicio de los términos menores consagrados en normas especiales”. En consecuencia, los libros y papeles de los comerciantes y no comerciantes que se encuentren obligados a la conservación de dichos documentos, deberán hacerlo por diez (10) años contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, pudiendo utilizar para el efecto, a elección del comerciante o no comerciante obligado, su conservación en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta. Segundo interrogante “2.- Se pueden escanear los documentos como contratos, pagares y otros en medio magnético, sin que estos pierdan su valor legal?” Respuesta. Nos remitimos a la respuesta anterior, en relación a que el

comerciante o no comerciante obligado a la conservación de los libros y papeles pueden optar por la conservación de los mismos en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta. Tercer interrogante “3.- Los documentos soportes para emitir reporte a las centrales de información financiera, deben conservarse según el estado de la mora? para las obligaciones reportadas como insolutas, deben conservarse los documentos soportes por 14 años? (…) es pertinente, conservarlos en medios magnético o electrónicos, conservando así su valor legal y probatorio” Respuesta: El numeral 1º del artículo 8 de la Ley 1266 de 2008 dispone el siguiente deber a las fuentes de información: “Deberes de las fuentes de la información. Las fuentes de la información deberán cumplir las siguientes obligaciones, sin perjuicio del cumplimiento de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad:

1. Garantizar que la información que se suministre a los operadores de los bancos de datos o a los usuarios sea veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable. (…)” En concordancia con lo anterior, el numeral 1.3., del Capítulo Primero del Título V de la Circular Única de esta Superintendencia dispone lo siguiente: “1.3.1. Deber de garantizar la calidad de la información que las fuentes suministran a los operadores de los bancos de datos y/o a los usuarios Las fuentes de información deberán observar los siguientes lineamientos, tendientes a garantizar la calidad de la información que suministran a los operadores de los bancos de datos y/o a los usuarios:

a) Las personas, entidades u organizaciones que actúen como fuentes de información deben tener un vínculo comercial, de servicio o de cualquier otra índole con el titular cuya información reporta y, además, tener disponibles las pruebas necesarias para demostrarlo. b) La información que reporten a los operadores debe corresponder a las condiciones reales de la obligación al momento del reporte, por lo que la información suministrada debe ser veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable y estar sustentada mediante los soportes que permitan demostrar la existencia y las condiciones de la obligación a su favor. No puede reportarse información que carezca de los soportes que demuestren el Origen, existencia y condiciones de la obligación. En caso de haberse efectuado el reporte sin contar con los soportes que permitan acreditar la existencia y condiciones de la obligación, deberá eliminarse la información una vez surtido el trámite del reclamo respectivo”. En consecuencia, para el reporte negativo de la información las fuentes deben contar con los soportes que permitan demostrar la existencia y las condiciones de la obligación, la carencia de los mismos podrá generar la eliminación de la información por parte de los operadores de información una vez el titular haya ejercido su derecho a presentar reclamos cuando considere que su información debe ser objeto de corrección o actualización. Respecto a la veracidad y certeza de la información para que proceda el reporte negativo de la información la Corte Constitucional mediante Sentencia T-017 de 2011 señaló lo siguiente: “[E]sta Corporación ha señalado que para que proceda el reporte negativo a las centrales de riesgo se deben cumplir con dos condiciones específicas. La primera

de ellas, se refiere a la veracidad y la certeza de la información, y la segunda, a la necesidad de autorización expresa para el reporte del dato financiero negativo. Lo cual también comprende que el mismo le sea informado a su titular con el fin de que este pueda ejercer sus derechos al conocimiento, rectificación y actualización de los datos, antes de que estos sean expuestos al conocimiento de terceros. Esos criterios aluden, en primer lugar, a la veracidad de la información, en la medida en que debe responder a la situación objetiva del deudor, presentada de manera completa, para lo cual resulta necesario que de manera precisa se tenga certeza sobre la existencia y las condiciones del crédito. Bajo este contexto, esta Corporación ha señalado, de manera enfática, que las entidades que realicen el reporte no sólo deben tener los registros contables que soporten la existencia de la obligación, sino que, además, como condición para efectuarlo y como medio para hacer efectivo el derecho de las personas a conocer las circunstancias del mismo, deben contar con los documentos de soporte, en los que conste la respectiva obligación. Precisamente, la Corte, en Sentencia T-129 de 2010, respecto de la importancia de los registros contables y sus soportes, sostuvo: “(…) Los hechos económicos que tienen lugar en desarrollo de la relación que se traba entre usuarios del sistema y las entidades financieras se reflejan en los registros contables, los cuales están llamados a dar cuenta de lo que genéricamente se ha denominado “dato”. Estos registros reflejan las operaciones financieras cursadas y, por lo mismo, se constituyen en prueba Idónea de la veracidad e integridad de la información, de allí que su manejo y guarda adquiera especial valor en relación con el derecho de habeas data.

Los registros de los hechos económicos en los asientos contables deben encontrarse respaldados, tal y como ordena la ley, en los respectivos soportes, de manera que las operaciones de crédito deben documentarse mediante los preliminares de aprobación de crédito, el contrato de mutuo debidamente instrumentalizado a través de un pagaré o cualquier otro medio utilizado por las partes usuarios y operadores para formalizar sus negocios jurídicos y sus relaciones financieras. Es por ello que dichos soportes deben adherirse a los comprobantes de contabilidad respetivos y deben conservarse debidamente de manera que sea posible su verificación.” Lo anterior, adquiere mayor relevancia cuando se presenta una controversia que gira en torno a la existencia de una obligación sobre la cual no existe claridad debido al transcurso del tiempo, pues en estos casos la misma se acredita con la presentación de los documentos idóneos que la respalden. Ello, por cuanto “la fuente de la información debe demostrar el origen de la obligación, su existencia y pertinencia, permitiendo el acceso del ‘aparente’ titular del crédito a los correspondientes soportes, los cuales la entidad bancaria o el particular que realiza el cobro, se encuentran en la obligación de conservar. Si no se demuestran o no se tienen los soportes, la obligación se concluye como inexistente o, en el mejor de los casos, se tornaría como una obligación natural ante la imposibilidad de obtener el recaudo forzoso.” Por lo anterior, las fuentes de la información deben demostrar con soportes el origen de la obligación, su existencia y pertinencia, para lo cual deben conservarlos con el fin de permitir el acceso del titular del crédito a los correspondientes soportes y para demostrar la existencia de la obligación en el

evento de una controversia sobre la cual no existe claridad debido al transcurso del tiempo, pues en estos casos la misma se acredita con la presentación de los documentos idóneos que la respalden. Ahora bien, es preciso traer a colación el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008 que establece lo siguiente: “PERMANENCIA DE LA INFORMACIÓN. La información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de información. Los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera, y en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones, se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de los bancos de datos por El operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultar dicha información. El término de permanencia de esta información será de cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida”. El mencionado artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1011 de 16 de octubre de 2008, en el entendido que la caducidad del dato financiero en caso de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora, y que el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo. Lo anterior, con base en los planteamientos jurisprudenciales respecto a la caducidad de la información personal de contenido financiero y crediticio de manera negativa y con el fin de preservar los derechos constitucionales a la

intimidad y al buen nombre bajo la aplicación del derecho al olvido señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-487 de 2004 así: "Derecho al olvido“, es decir; el principio según el cual determinados datos deben ser eliminados de los archivos transcurrido un espacio de tiempo establecido desde el instante en que se presentó el hecho referido, esto con el fin que el individuo no quede “ prisionero de su pasado“. En Consecuencia, dependiendo de la finalidad del almacenamiento del dato, el principio de oportunidad y el transcurso del tiempo; la tensión existente entre los dos derechos puede resultar benéfica para uno (derecho a la información, según los límites establecidos por la sentencia SU082 de 1995) o para los otros, si la información es obsoleta, antigua, así sea un dato verdadero. Es decir, “el uso y difusión de un dato verdadero puede ser violatorio de la intimidad y reserva del individuo, cuando éste tiene cierta antigüedad" (...) el término no puede ser el mismo, para aquel deudor que cancela en relación a aquel deudor que no ha cancelado, esta corporación, ante la evidencia del vació legal ya mencionado, el juez debe llenarlo acudiendo al razonamiento analógico; que enseña que donde existe la misma razón debe aplicarse la misma disposición, en este caso, la regla general de la prescripción de la acción ordinaria civil y debe señalar que el término de almacenamiento de datos de individuos que no hayan cancelado sus obligaciones financieras será de diez ( 10 ) años; término similar al establecido por el Código Civil para la prescripción de la Acción Ordinaria. Ahora bien, este término comenzará a correr desde el momento que la

Obligación sea exigible. En otras palabras, una obligación “pura y simple “será exigible cuando para su cumplimiento no es necesario aguardar el transcurso del tiempo o el acaecimiento de determinada circunstancia. (...) En resumen, el término de almacenamiento de datos de individuos que no hayan cancelado sus obligaciones financieras será de diez (10) años. Por consiguiente, la oportunidad jurídica de reportar en una base de datos un deudor incumplido, comenzará a correr desde el día siguiente a aquel en el cual se hizo exigible la obligación”. En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-1011 de 2008 señaló lo siguiente: “(...) la Sala advierte que, conforme a la doctrina expuesta, resulta totalmente injustificado que se mantengan en las bases de datos reportes basados en obligaciones que han sido excluidas del tráfico jurídico, amén de la imposibilidad de ser exigibles judicialmente. Si el ordenamiento legal vigente ha establecido que luego de transcurridos diez años opera la extinción de las obligaciones dinerarias, no existe razón alguna que sustente que a pesar que ha operado este fenómeno, el reporte financiero que tiene origen en la deuda insoluta subsista. Por ende, la permanencia del dato más allá del término de prescripción configura un ejercicio abusivo del poder informático, que en el caso concreto se abrogaría una potestad más amplia que la del Estado para derivar consecuencias jurídicas de la falta de pago de obligaciones. Según lo expresado, la medida adoptada por el legislador estatutario faculta a los operadores de información para mantener datos financieros negativos, derivados de obligaciones insolutas, de forma indefinida. Esta posibilidad

impone una carga desproporcionada al sujeto concernido, puesto que el juicio de desvalor generado por el reporte negativo tendría consecuencias en el tiempo más amplias que las que el ordenamiento jurídico ha dispuesto como predicables de las obligaciones dinerarias. Conforme lo anterior, mientras que para el Derecho la obligación no resulta exigible, puesto que se considera extinta en razón del paso del tiempo; esta mantiene sus efectos restrictivos para el acceso al mercado comercial y de crédito y, en consecuencia, el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en tanto permanece en los bancos de datos indefinidamente”. Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia T-164 de 2010, señaló lo siguiente: “[A]sí las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, el término de caducidad del dato financiero negativo, tratándose de la extinción de la obligación por cualquier modo diferente al Pago (incluyendo la prescripción liberatoria), es de cuatro años, contados a partir del momento de ocurrencia del fenómeno extintivo. (...) La ley civil establece que la prescripción de la acción ordinaria (el mecanismo procesal que le permite a un acreedor obtener una declaración judicial respecto de la existencia de una obligación) ocurre en el término de 10 años, contado a partir de su exigibilidad. Así, no es posible entender que una obligación se extinga en periodo inferior a aquel y mucho menos, que el término de caducidad del dato financiero negativo se complete antes de dicho periodo. Por el contrario, el límite temporal de dicha información, tratándose de aquellas hipótesis en las cuales el deudor nunca paga, se extiende – a

manera de sanción – por un período de 4 años contado a partir del momento en que la obligación prescribe”. Respecto a la caducidad del dato negativo en Hábeas Data, la Corte Constitucional en sentencia C-164 de 2010 señaló lo siguiente: “[E]sta Sala considera que si bien el juez de tutela carece de la facultad de decretar la prescripción de una obligación, ya que dicha prerrogativa corresponde a los jueces civiles, no necesita de una efectiva declaración judicial de prescripción para poder proteger el derecho fundamental al hábeas data. En efecto, aunque resulta innegable que el cómputo del término de caducidad del dato financiero negativo cuando no hay pago de la obligación depende necesariamente de la verificación del fenómeno que dio lugar a su extinción, es deber del juez de tutela, en aras de garantizar la protección efectiva a dicho derecho, emplear todas las facultades probatorias con las que dispone para determinar (i) el momento de exigibilidad de la obligación incumplida objeto del reporte negativo, y desde ahí (ii) examinar si ha efectivamente transcurrido el plazo señalado por la ley para la extinción de la obligación por el fenómeno de la prescripción liberatoria. Así, luego de encontrar que dicho término haya efectivamente transcurrido, deberá verificar que hayan pasado más de 4 años desde aquel momento, para poder conceder la protección al derecho al hábeas data a deudores que se hayan sustraído de manera permanente de sus obligaciones crediticias. En consecuencia, una entidad vulnera el derecho fundamental al hábeas data de una persona cuando mantiene un reporte negativo de ella por un término

superior a 4 años, contado a partir del momento de extinción de la obligación por prescripción liberatoria. No sobra advertir que la verificación de la caducidad del dato financiero no implica, de ninguna manera, declaratoria judicial alguna sobre la prescripción de la obligación”. En concordancia con lo anterior la Corte Constitucional mediante Sentencia T-964 de 2010 indicó lo siguiente: "(...) la Corporación reconoció que no era necesaria la declaración judicial de prescripción de la obligación para contabilizar el término. De tal forma que el juez constitucional se encuentra facultado para contabilizar el término de diez años desde el momento en el que la obligación se hace exigible sin necesidad de la declaración judicial, para luego aplicar los cuatro años adicionales, a manera de sanción consagrada en la ley, con lo cual se cumple la caducidad del dato. Dicha observación se entiende ajustada a derecho, si se tiene en cuenta que el actor depende de que el acreedor ejerza la acción de cobro para que pueda alegar la prescripción extintiva como excepción. De forma tal que, si se exigiera declaración judicial de prescripción respecto de una obligación frente a la cual el acreedor no adelante acción de cobro, el deudor no tendría oportunidad de excepcionar la prescripción, y en consecuencia no podría hacerse efectiva la caducidad del dato. Por lo tanto, en aras de proteger el derecho al olvido y al habeas data del deudor, el juez Constitucional tiene la potestad de contabilizar el término de diez años desde el momento en el que la obligación es exigible”. Con base en los preceptos jurisprudenciales estudiados con anterioridad, es claro

que la información de datos personales de carácter negativo, debe estar supedita a que sean útiles y pertinentes para el cálculo del riesgo financiero, y por ello, no se concibe que duren indefinidamente en el tiempo cuando pierden su funcionalidad. Por lo anterior, la aplicación analógica de la prescripción de la acción ordinaria (el mecanismo procesal que le permite a un acreedor obtener una declaración judicial respecto de la existencia de una obligación), conlleva a que se tome el término de 10 años contados a partir de su exigibilidad, en los casos en que el titular de la información no haya procedido al pago de su obligación. Por su parte, el término de permanencia del dato negativo de la información consagrado en el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, es de 4 años a partir de la extinción de la obligación por cualquier modo. En este punto, es pertinente traer a colación la diferencia que existe entre la prescripción y la caducidad. Al respecto la Corte Constitucional (7) ha señalado lo siguiente: “[L]a prescripción es un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o para extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Esta institución jurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos. No opera por el simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo. De la definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser alegada por quien busca beneficiarse de ella. De la misma manera, puesto que se trata de un modo para el surgimiento de derechos subjetivos, es viable su interrupción y

suspensión en consideración a especiales circunstancias de las personas involucradas dentro de la relación jurídica (incapacidad relativa o absoluta, fuerza mayor), que impidan su ejercicio o la defensa frente la posible extinción del derecho. (...) La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. En conclusión, el dato negativo permanecerá en los bancos de datos por el tiempo que cada caso concreto lo amerite, si es una mora inferior a dos años el dato negativo no podrá exceder del doble de la mora y si la mora es mayor de dos años la permanencia será de cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que se extinga la obligación por cualquier modo, entre ellos, la prescripción en la que el juez constitucional podrá contabilizar el término de 10 años de la prescripción de la acción ordinaria, desde la exigibilidad de la obligación para luego aplicar los

cuatro (4) años adicionales que contempla la Ley de Habeas Data, a manera de sanción, con lo cual se cumple la caducidad del dato, sin que ello implique la declaratoria judicial de prescripción que corresponde al juez civil. Ahora bien, teniendo en cuenta que mientras exista el reporte negativo de información la fuente debe garantizar que la información suministrada al operador sea veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable, es necesario la conservación de los soportes que permitan demostrar la existencia y las condiciones de la obligación a través de cualquier medio físico, técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos