SIC - Concepto-15224691

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-224691- -00007-0002

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito formula varios interrogantes relacionados con su situación como “técnico constructor de redes internas de gas natural tipo residencial y comercial”.

Igualmente, cuestiona sobre temas referentes a la competencia desleal. En primer lugar, le manifestamos que esta oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible pronunciarse sobre situaciones particulares como lo es la plateada por usted. Dentro de estos límites procedemos a responderle en los siguientes términos a fin que tome la decisión que considere.

2. Funciones de la SIC respecto de los reglamentos técnicos La SIC es la Entidad encargada del control y la vigilancia del cumplimiento de los ciertos reglamentos técnicos. Para tal efecto, dispone del registro obligatorio de fabricantes e importadores, donde deben inscribirse todos los fabricantes e importadores de los productos controlados en el país.

El Decreto 4886 de 2011, dispone en el numeral 23 del artículo 1 lo siguiente: “23. Imponer previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sancio¬nes que de acuerdo con la ley sean pertinentes por

violación de las normas sobre protección al consumidor, por incumplimiento de la metrología legal, así como de aquellos reglamentos técnicos cuya vigilancia se le haya asignado expresamente, por incumplimiento por parte de los organismos evaluadores de la conformidad de reglamentos técnicos de los deberes y obligaciones que les son propios, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.” En cumplimiento de sus funciones, la Superintendencia realiza campañas de verificación y ante el incumplimiento de lo establecido en un reglamento técnico bajo su vigilancia, iniciará una investigación que puede derivar en las sanciones previstas en la Ley 1480 de 2011, y los decretos 4886 de 2011 y 2269 de 1993, para quien resulte responsable. Cada reglamento técnico específica cual es la autoridad encargada de su control y vigilancia. “Artículo 17 del Decreto 2269 de 1993, modificado por el Decreto 3144 de 2008: “La Superintendencia de Industria y Comercio, en desarrollo de las funciones asignadas mediante el Decreto 2153 de 1992, deberá para los aspectos relacionados con el presente Decreto: (...) “c) Vigilar, controlar y sancionar a los fabricantes, importadores y comercializadores de bienes y servicios sometidos al cumplimiento de un reglamento técnico, cuyo control le haya sido expresamente asignado”. Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de llevar el Registro de Fabricantes e Importadores de productos o servicios sujetos al cumplimiento de Reglamentos Técnicos. La Circular Externa 0001 del 30 de enero de 2008 de esta Superintendencia “Por la cual se modifica el Capítulo

primero del Título IV de la Circular Única” publicada en el Diario Oficial 46.889 el 1° de Febrero de 2008, dispone lo siguiente en relación con dicho registro. “1.1. Registro de fabricantes e importadores de bienes controlados por la SIC. “Los fabricantes e importadores de bienes y los proveedores de servicios sujetos al cumplimiento de reglamentos técnicos cuyo control y vigilancia haya sido asignado a la Superintendencia de Industria y Comercio, sean personas naturales o jurídicas, deben inscribirse en esta Superintendencia informando su número de identificación, el producto o servicio que ofrecerá al mercado y el reglamento técnico al que se encuentra sujeto.” En virtud de lo anterior, si los productos que se fabrican o importan se encuentran sometidos al cumplimiento de reglamentos técnicos, cuyo control y vigilancia corresponda ejercer esta Entidad, antes de su comercialización el importador deberá inscribirse en el registro que para el efecto lleva la Superintendencia de Industria y Comercio. Como puede verse, no corresponde a esta Superintendencia pronunciarse sobre el tema solicitado, pues no está dentro de nuestras funciones conceptuar sobre las relaciones entre técnicos instaladores y firmas distribuidoras. A modo de información le señalamos que el reglamento técnico para el efecto está contenido en la Resolución 90902, “por medio del cual se expide el Reglamento Técnico e Instalaciones Internas de Gas Combustible”, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, en el cual usted podrá encontrar de manera detallada todos los requisitos que debe cumplir una instalación de gas. Ahora, en caso que le surjan inquietudes relacionadas con la aplicación del citado

reglamento, deberá elevarlas ante el Ministerio de Minas y Energía, por ser el ente regulador al respecto. Tenga en cuenta que las funciones de la Entidad están encaminadas, entre otras, a la protección efectiva de los derechos de los consumidor, no pudiendo ejercer funciones que no le competen, so pena de incurrir en faltas y de transgredir el ordenamiento constitucional que establece, en su artículo 121, que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, consecuencia, solo ejerce las funciones que le corresponden y de la misma manera deberá hacerlo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Como también cuestiona sobre temas relacionados con competencia desleal, a continuación encontrará una explicación general sobre el tema, esperando le sea de ayuda en la toma de una decisión.

3. Libertad económica y libre competencia 3.1. Planteamiento general La Constitución Política, en su Artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretado dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio" (Corte Constitucional,

Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.).

En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de

empresa y la libre competencia. Es así como, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija"(Corte Constitucional, Sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.), mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela" (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal”). En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente" (Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.). Llegados a este punto es preciso recordar que la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general (Constitución Política, Artículo 1°). Específicamente en relación con estos derechos, el texto constitucional establece como límites aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el

ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (Constitución Política, Artículo 333, inciso 4°). Así, la jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta "lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente (...)" (Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia.

4. Competencia Desleal 4.1. Concepto Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, como se dijo al iniciar esta comunicación, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado.

Es así como es acorde con los derechos constitucionales a la libre competencia, a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratación, que en la lucha por atraer a los consumidores se utilicen medios leales. Por el contrario, constituye un abuso de tales libertades el que en esa lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionan el mercado. Justamente para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la

clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece, se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal (Exposición de motivos ley 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994). 4.2. Presupuestos de aplicación Los Artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 3.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto "cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero". 3.2.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 3.2.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan

en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 4.3. Conductas consideradas competencia desleal Ahora bien, es importante precisar que el inciso primero del Artículo 7º de la Ley 256 establece lo siguiente: "Artículo 7º:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial". La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958, Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958., reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146 -, que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas Mercantiles (Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004). Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la

prohibición prevista en el Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los Artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. 4.4. Acciones por competencia desleal Quien se considere afectado por un acto de competencia desleal, podrá iniciar una de las siguientes acciones, en el Artículo 20 de la Ley 256 de 1996 –Ley de Competencia Deslealse dispone que contra esta clase de actos podrán interponerse las siguientes: a) Acción declarativa y de condena, tendiente a que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados, se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición, que puede incoar la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, para solicitarle al

juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno. Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito –donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia “a prevención”, por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es “exclusiva” de quien conoce. 4.5. Investigación administrativa por actos de competencia desleal En materia de competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades administrativas puede imponer las sanciones contempladas en el Decreto 4886 de 2011, consistentes en la imposición de multas a favor del Tesoro Nacional. Para tal fin seguirá el procedimiento señalado en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012 y, en lo no previsto en esa norma, la Ley 1437 de 2011. Quien considere que existe una conducta constitutiva de competencia desleal podrá formular queja o entablar demanda siguiendo los criterios establecidos en la

presente, pues, se reitera, no es mediante concepto que puede establecerse la irregularidad de una conducta. Así las cosas, a efectos de determinar si los hechos expuestos en su consulta constituyen una práctica anticompetitiva, se hace necesario adelantar una investigación por parte de esta Superintendencia. Por tal razón, si lo considera pertinente puede presentar una queja ante esta Entidad o presentar la demanda a que haya lugar. Adicionalmente, deberá adjuntar las pruebas que tenga en su poder o que puedan servir de utilidad para la actuación e indicar la dirección en que pueda ser contactado. Por último, esta Oficina no provee modelos de demandas en materia de competencia desleal ni brinda asesoría como la solicitada, pues esto podría ser comprometer la imparcialidad judicial de esta Entidad. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos