SIC - Concepto-15281367

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-281367--2-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su Oficio 1864 del 27 de octubre de 2015, dentro de la Acción de Grupo 201200525, recibido en esta Entidad el 25 de noviembre de 2015 solicita informe sobre: "- En qué consiste el carácter vinculante de la publicidad dirigida a los consumidores por medios masivos de comunicación. "- Cuáles son las reglas que aplican a la publicidad con imágenes y las consecuencias de que la imagen presentada en la publicidad no corresponda con el precio anunciado y/o que se ofrezcan productos o accesorios a través de imágenes y no se cumpla con lo prometido."

2. Precisión inicial Para comenzar se hace necesario precisar que esta Oficina no tiene entre sus funciones conceptuar sobre la publicidad de una empresa, pues ello podría ser considerado como un prejuzgamiento, ya que ante eventuales violaciones sobre la materia esta Superintendencia tiene la competencia para adelantar investigaciones, imponiendo sanciones o condenas.

Nuestra función es la proferir conceptos de manera general y abstracta sobre los asuntos que son de competencia de esta Superintendencia, sin que le sea posible

pronunciarse sobre casos o situaciones particulares, pues su determinación solo podrá darse luego de un proceso para el efecto, adelantado por la autoridad competente.

3. Información pública de precios De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, llamado Estatuto de Protección del Consumidor, toda información que se dé a los consumidores deberá ser "clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan". Así mismo, "aún cuando de manera general existe libertad de precios, todo proveedor o expendedor está obligado a fijar los precios máximos al público de los bienes y servicios" (Circular Externa No. 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título II, Capítulo II, numeral 2.3.) que ofrezcan, mediante listas, en los mismos bienes, en góndolas, anaqueles o estantes.

La Superintendencia de Industria y Comercio impartió en la Circular Externa No. 10 de 2001 instrucciones sobre la información pública de precios, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 26 de la Ley 1480 de 2011: "Información Pública de Precios. El proveedor está obligado a informar al consumidor en pesos colombianos el precio de venta al público, incluidos todos los impuestos y costos adicionales de los productos. El precio debe informarse visualmente y el consumidor solo estará obligado a pagar el precio anunciado. Las diferentes formas que aseguren la información visual del precio y la posibilidad de que en algunos sectores se indique el precio en moneda diferente a pesos colombianos, serán determinadas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

"Los costos adicionales al precio, generados por estudio de crédito, seguros, transporte o cualquier otra erogación a cargo del consumidor, deberá ser Informada adecuadamente, especificando el motivo y el valor de los mismos. En el evento de que aparezcan dos (2) o más precios, que existan tachaduras o enmendaduras, el consumidor sólo estará obligado al pago del precio más bajo de los que aparezcan indicados, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con la presente ley. "Cuando el producto esté sujeto a control directo de precios por parte del Gobierno Nacional, el fijado por este será el precio máximo al consumidor y deberá ser informado por el productor en el cuerpo mismo del producto, sin perjuicio del menor valor que el proveedor pueda establecer. “(...)” En consecuencia, el precio que se suministre al consumidor debe corresponder al precio total del producto, incluyendo, desde luego, los cargos adicionales, incluyendo los relativos al pago con tarjeta de crédito, o impuestos, con el fin de evitar una posible inducción a error por el suministro de información insuficiente y/o carente de veracidad. Igualmente, debe tenerse en cuenta que en el evento de aparecer más de un precio respecto de un mismo producto, el consumidor solo estará obligado a pagar el precio más bajo. Por lo tanto, si un consumidor o usuario considera que un establecimiento no está cumpliendo con la normativa sobre fijación pública de precios, podrá formular su queja ante la Delegatura de Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio o ante el Alcalde respectivo, indicando los hechos que fundamentan la reclamación, aportando las

pruebas que pretenda hacer valer, con el fin de que se adelante la investigación pertinente y, si a ello hubiere lugar, se impongan las sanciones pertinentes.

4. Fuerza vinculante de la publicidad y empleo de imágenes El artículo 29 de la Ley 1480 de 2011 determina la fuerza vinculante de la publicidad: "Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad." Así mismo, el artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe la publicidad engañosa y fija la responsabilidad por la misma: "Está prohibida la publicidad engañosa. "El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del momento en que fue dada a conocer al público. La omisión de la fecha hasta la cual está vigente o de la condición de que es válida hasta agotar inventario determinado, hará que la promoción se entienda válida hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente." En este sentido, los anunciantes están obligados ante los consumidores por las

condiciones objetivas que anuncian en la publicidad y, en consecuencia, serán responsables por los perjuicios que cause la publicidad engañosa. En relación con los criterios a tener en cuenta para evaluar si una publicidad es engañosa el Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar, en su libro "Introducción al Derecho del Consumo", Editorial Universidad Nueva Granada, 2012, páginas 200 y 201, ha considerado: "No se necesita que el consumidor haya contratado o se le haya producido un daño, se incurre en la conducta por el solo hecho de haber publicado el mensaje y en este caso la sanción de tipo administrativo se debe imponer. "El análisis del mensaje publicitario se hace desde el punto de vista del consumidor, es decir, se mira el contenido del mensaje que recibió el público consumidor, independientemente de las consideraciones que haga el comerciante o anunciante sobre el anuncio las cuales no tienen relevancia, tales como "eso no fue lo que quisimos decir" o "no debe entenderse de esa forma." "Se debe tener en cuenta siempre la noción de consumidor racional, es decir, en la publicidad se suelen hacer exageraciones que una persona Racionalmente puede entender que no es cierta. Por esta razón la publicidad hipérbole y los mensajes de tipo subjetivo no se tienen como engañosos. "El análisis del mensaje no debe ser exclusivamente gramatical, dice García Sais que "el anuncio induce a error si la mayoría de los consumidores lo entienden en un sentido diferente al gramatical" "El análisis que se hace de un anuncio es de carácter integral, no parcializado, se debe examinar la totalidad del anuncio, mensajes sonoros, escritos, gráficos, tal y como lo percibe el consumidor.

"El análisis que se hace del anuncio es de carácter superficial, debe tenerse en cuenta que el consumidor queja influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario, por lo tanto no se puede recurrir a interpretaciones forzadas o complejas. (...) "El deber de información será directamente proporcional con el nivel de peligro potencial del producto que se está ofreciendo." Los autores Alejandro Giraldo López, Carlos Germán Caycedo Espinel y Ramón Eduardo Madriñán Rivera, en su obra Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor (Legis, Primera Edición, 2012, páginas 90 a 94), en relación con la fuerza vinculante de la publicidad engañosa consideran: "En materia de publicidad, es Estatuto del consumidor establece una nueva norma, en razón de la cual, las condiciones objetivas y específicas contenidas en toda publicidad, obligan al anunciante contractual y extracontractualmente, en los términos establecidos en esta. Con ello, se vuelve irrelevante el medio utilizado por el anunciante para promover sus productos, cubriendo por igual la publicidad transmitida a través de los medios de comunicación, como la fijada en tableros y avisos en el mismo lugar de los productos. "En sendas jurisprudencias, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado respecto de la responsabilidad contractual o extracontractual que se puede derivar de la publicidad (85). El legislador, frente a lo establecido en la jurisprudencia, ha añadido para los anunciantes (86) la obligación de ajustar su conducta comercial a los términos objetivos y específicos de la publicidad. "En tal sentido, la publicidad obliga al anunciante precontractualmente a no

cambiar los términos particulares y que sean no hiperbólicos o subjetivos de su publicidad, respecto de cualquier consumidor que se acerque a realizar una operación de consumo con base en los términos anunciados. Por ello, si un anunciante incumple con los términos de su publicidad, además de las sanciones administrativas o penales a las que haya lugar, el consumidor tendrá derecho a ejercer la acción especial de protección al consumidor, para que el anunciante le reparare los daños ocasionados al consumidor por el quebrantamiento del deber de buena fe que le impone la obligación de Respetar su propia publicidad comunicada o puesta a disposición del público (87) "(85) Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 13 de diciembre de 2001, Exp. 6775, M.P. Manuel Ardila Velásquez. Ver también, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 110013103018200200229201 del 01 de noviembre de 2011, M.P. Ruth María Díaz. "(86) La Corte Constitucional ha determinado que en materia de información y publicidad no se debe descartar de plano la responsabilidad del expendedor. Ver Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-145 de 2004, M.P. Alvaro Tafur Galvis. No obstante, nótese que la nueva ley determina que la responsabilidad por publicidad corresponde al anunciante. "(87) En materia de publicidad, el anterior Estatuto de Protección al Consumidor lo definía [t]odo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin

indicación de sus cualidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todos sistema de publicidad. Ver artículo 13, Decreto 2269 de 1982." Y continúan: "En materia contractual, los términos objetivos y concretos de la publicidad se convierten en cláusulas del contrato, las cuales, de serle favorables al consumidor, deben interpretarse de manera preferencial para este, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 1480 (88) y, por lo tanto, de no respetarse lo anunciado, conlleva el incumplimiento del contrato respectivo por parte del anunciante y, con ello, su responsabilidad civil." "(88) Ver artículo 4o, Ley 1480 de 2011." Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que la publicidad llega a tener un poder vinculante contractual al tenerse que toda información que se suministra al consumidor se integra al clausulado contractual, generando todas las obligaciones que conlleva dicha integración. Ahora bien, frente a la publicidad que emplea imágenes, tenemos que además de lo explicado en el presente, así como en la comunicación con radicado de 15 281371 de esta misma fecha y para el mismo proceso, debemos considerar que esta Superintendencia, en ejercicio de sus atribuciones legales de instrucción "2.1.2.3. Propaganda comercial con imágenes En la propaganda comercial con imágenes deberá observarse lo siguiente: a) La imagen del producto o servicio utilizada en la propaganda comercial debe corresponder con la del producto o servicio promocionado. b) La cantidad del producto que aparezca en la propaganda comercial debe corresponder a la que efectivamente contiene el

envase o empaque del producto promocionado. c) En las ventas por catálogo deberán indicarse las características y dimensiones o medidas de los productos." La Entidad, en acatamiento de la ley de protección a los consumidores ha entendido que cuando se emplean imágenes estas en todo momento deben corresponder a la realidad del producto, así mismo, debe anunciarse y existir correspondencia con lo señalado en el empaque o envase y si la venta es por catálogo, deberán incluirse las características y dimensiones o medidas del producto comercializado, pues, de lo contrario, podría incurrirse en conducta reprochable en consideración a las normas de protegen al consumidor de la publicidad engañosa. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.qov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA

Elaboro: José González

Reviso: William Burgos

Aprobó: William Burgos