SIC - Concepto-15308157

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-308157- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. En su comunicación solicita orientación respecto a la presunta terminación del objeto social de su empresa, dado que esta fue creada para la distribución de los productos lácteos de otra empresa, con quien se celebró un contrato de distribución, que esta última dio por terminado. Indica además que se convino contractualmente que "En el evento de terminación del contrato, por cualquier causa, abstenerse de comercializar, distribuir y en general intervenir como operador o consultor en cualquier negocio que signifique directa o indirectamente competencia para el PRODUCTOR. Esta obligación estará vigente por un término de treinta y seis (36) meses calendario contados a partir del día primero del mes siguiente a la fecha en que termine el contrato". En primer lugar le advertimos que esta Oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. A continuación, desde el ámbito de nuestras competencias en materia de protección

de la competencia, proporcionamos información que consideramos pertinente en relación con el tema de su consulta con el fin de ilustrarlo al respecto, y esperando que le sea de ayuda en la toma de una decisión.

1. Competencia desleal 1.1 Consideraciones generales Quienes actúen en un mercado deben respetar en todas sus actuaciones del principio de la buena fe. Dicho principio se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad, e implica que tanto particulares como autoridades públicas deben ajustar sus comportamientos "a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una "persona correcta (vir bonus)"."[Corte Constitucional. Sentencia 1194 de 2008.] Es por esto que se considera desleal "todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial."[ Ley 256 de 1996, artículo 7.] A la hora de definir qué es un acto de competencia desleal, la Corte Constitucional ha explicado: "Se considera desleal toda actuación que busque incidir en la decisión de la clientela y que sea idónea para direccionar el consumo hacia un determinado producto o servicio, a través de la cual se posicione al comerciante en un mercado, siempre que se haga mediante medios contrarios a la pulcritud y honestidad que rigen las relaciones jurídicas. De ahí que, estas acciones no busquen prevenir o resarcir daño alguno, cuando quiera que la ventaja competitiva sea adquirida de manera legítima, o lo que es lo mismo, como consecuencia de la dinámica del mercado."[Corte Constitucional. Sentencia T379 de 2013.]

Como se puede ver, la competencia desleal no sanciona el interés por obtener mayores ingresos o por buscar incidir en la decisión de la clientela, por ser éstos fines legítimos en un mercado competitivo. Lo que se sanciona es la utilización de medios indebidos para competir, que distorsionen la realidad del mercado y generen perjuicios injustificados a quienes los sufren. En relación con la noción de lealtad, esta superintendencia ha explicado: "La noción de lealtad encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año 1958, que actuar lealmente es obrar honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles. "Finalmente, al contener el inciso primero del artículo 7° de la Ley 256 de 1996 una prohibición general, ésta irradia y le da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser conductas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado". [SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006), Sentencia No. 003] Para que se aplique la Ley 256 de 1996, de competencia desleal, se deben reunir tres

(3) requisitos: a) Las conductas deben realizarse en el mercado, y con fines concurrenciales. A esto se le conoce como el "ámbito objetivo de aplicación", e implica que la conducta debe tener la finalidad de (o debe ser idónea para) aumentar la cartera de clientes de quien la comete o de un tercero. b) De conformidad con el artículo 3 de la Ley 256 de 1996, este cuerpo normativo aplica a quienes participen en el mercado. Lo anterior no implica que deba haber una relación de competencia entre los sujetos activos y pasivos del acto de competencia desleal. c) De conformidad con e I ámbito territorial de aplicación de la Ley 256 (de 1996, consagrado en su artículo 4, "los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano". 1.2 Pactos desleales de exclusividad De conformidad con el artículo 19 de la ley 256 de 1996, se consideran desleales las cláusulas de exclusividad pactadas dentro de los contratos de suministro, cuando éstas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios. De conformidad con la doctrina, no obstante el citado artículo "menciona únicamente los contratos de suministro, la limitación no se aplica solamente al contrato mencionado, sino que puede ser extendida a todos los pactos de exclusividad." [JAECKEL K, Jorge. Apuntes sobre competencia desleal. CEDEC II. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, seminarios 8. Pág. 66.]

Es necesario aclarar que, la norma en comento no considera desleales de manera general todos los pactos de exclusividad, sino únicamente aquellos que tengan la capacidad de producir "un efecto sustancial en la disminución de la competencia" [ALMONACID SIERRA, Juán Jorge, GARCIA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Editorial Legis. Primera Edición, 1998. Pág 278.]; es decir, de conformidad con la Ley 256 de 1996, son ilegales aquellos pactos en los que se presente alguna de las siguientes características:  Que tengan por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado;  Que tengan por efecto restringir el acceso de los participantes en el mercado;  Que tengan por objeto monopolizar la distribución de productos o servicios;  Que tengan por efecto monopolizar la distribución de productos o servicios. De lo anterior se concluye que, los pactos de exclusividad que no presenten las características anotadas, son lícitos "y por tanto, el empresario tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que este tipo de pacto ofrece: reducción de costos en las economías de escala, mejora de los canales de distribución y agilidad en las relaciones comerciales." [ALMONACID SIERRA, Juan Jorge, GARCIA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Editorial Legis. Primera Edición, 1998. Pág 278.] La jurisprudencia constitucional ha explicado los criterios que deben tenerse en cuenta para efectos de determinar si un pacto de exclusividad podría considerarse desleal, señalando que: "la norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna,

todos los pactos de exclusividad. En verdad carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser reemplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder en el mercado a raiz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante, etc." [Corte Constitucional, sentencia C - 535 de 1997.] De conformidad con lo expuesto, al pactar la exclusividad en cualquier tipo de contrato, las partes deben observar que no se presenten las características descritas como configurativas de deslealtad. En efecto, como lo expone la doctrina: "[...] depende de la autonomía de la voluntad de un empresario determinar si su distribución se adelanta con personas que ofrezcan sólo su producto, lo cual es válido en la medida en que con esto no se monopolice la distribución de todo el mercado, pues de ser así, se crea una barrera a la entrada para cualquier competidor de la empresa que impuso la exclusividad. Ahora, no se restringe la competencia si la exclusividad se adelanta en mercados que se encuentren desconcentrados en muchas empresas, tanto en la escala de producción o en la distribución [...] la exclusividad del producto es válida en la medida en que no sea un medio para impedir la entrada de un productor o que con ella se

monopolice la distribución de un mercado." [VELANDIA CASTRO, Mauricio. Legalidad de las cláusulas de exclusividad bajo el régimen de libre competencia. Documento obtenido en la página de internet www.mauriciovelandia.com]

2. Las acciones administrativas y judiciales que se puede iniciar 2.1. Acciones judiciales El artículo 20 de la Ley 256 de 1996, consagra las acciones que tiene un afectado por competencia desleal.

La primera de ellas es la acción declarativa y de condena, en la que el afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y, en consecuencia, se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante, si los hubiere. En el marco de la acción o antes de interponerla, el demandante podrá solicitar que se practiquen medidas cautelares, siguiendo el trámite correspondiente, y de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996. Por su parte, en la acción preventiva o de prohibición, la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que no se haya perfeccionado aún, o que la prohíba aunque no se haya producido daño alguno hasta el momento. En otras palabras, esta acción evita la realización de la conducta desleal no perfeccionada. Estas acciones se podrán iniciar, a prevención, ante un juez civil o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. En la actualidad, las funciones

jurisdiccionales que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio se fundamentan en el artículo 24 del Código General del Proceso. La Ley 256 explica muy claramente quiénes están legitimados para el ejercicio de las acciones de competencia desleal: "ARTÍCULO 21. LEGITIMACIÓN ACTIVA. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley. "Las acciones contempladas en el artículo 20, podrán ejercitarse además por las siguientes entidades: "Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros. "Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto que el acto de competencia desleal perseguido afecte de manera grave y directa los intereses de los consumidores. "El Procurador General de la Nación en nombre de la Nación, respecto de aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés público o la conservación de un orden económico de libre competencia. "La legitimación se presumirá cuando el acto de competencia desleal afecte a un sector económico en su totalidad, o una parte sustancial del mismo." Las acciones de competencia desleal procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. Sin

embargo, el artículo 22 de la Ley 256 de 1996 explica "[s]i el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley, deberán dirigirse contra el patrono." 2.2. Acciones administrativas Esta Entidad es competente para iniciar investigaciones administrativas contra cualquier persona que, al haber cometido una práctica de competencia desleal, afecte el bienestar de la comunidad en general. Estas investigaciones pueden iniciar de oficio o a solicitud de un tercero. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

JAZMÍN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha