SIC - Concepto-16086065

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-086065- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 6 de abril de 2016, en la cual se señala: “l. Existe caducidad de la acción de Protección al Consumidor y de existir desde cuándo (sic) se entiende que caducó tal acción y cuál es fundamento legal?” “ll. La caducidad de la acción de Protección al Consumidor debe alegarse de parte o la entidad la declara de oficio.” “lll. ¿En qué (sic) eventos es obligatorio la devolución del dinero por un bien o servicio prestado basado en un contrato válidamente celebrado?” “lV. En caso de adquisición de un bien o servicio por parte de un consumidor que posteriormente alegue que no se encuentra utilizando dicho bien o servicio, ¿es obligatoria la devolución del dinero a pesar de basarse en un

contrato?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, Tiene entre otras las siguientes facultades: • Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.

• Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales. • Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación. • Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central. 3.1 Acción de Protección al Consumidor La Ley 1480 de 2011 establece distintas acciones que pueden ser ejercidas por los consumidores ante el incumplimiento de dicha norma o de las instrucciones y órdenes impartidas sobre la materia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre ellas, se encuentra la Acción de Protección al consumidor: La Acción de Protección al consumidor, ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, esta última en ejercicio de facultades jurisdiccionales. Esta competencia es a prevención, por lo cual el consumidor puede escoger si demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Si el consumidor decide promover una acción jurisdiccional de protección al consumidor, debe tener en cuenta los siguientes aspectos: • Podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. • Antes de presentar la demanda debe agotar el requisito de procedibilidad

previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la demanda. Como alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor puede citar a una audiencia de Conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará a la demanda la constancia o el acta de la audiencia. • La reclamación puede hacerse en forma escrita, de manera verbal o de manera telefónica, y se debe cumplir con las siguientes exigencias: - La reclamación escrita podrá presentarse directamente ante el productor y/o proveedor o puede ser enviada por correo a la dirección del establecimiento de comercio donde el demandante adquirió el producto y/o a la dirección del productor del bien o servicio. - Cuando la pretensión principal sea que se cumpla con la garantía, se repare el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares características, se devuelva el dinero pagado o en los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, cuando el bien sufra deterioro o pérdida, la reposición del mismo por uno de similares características o su equivalente en dinero, se deberá identificar el producto, la fecha de adquisición o prestación del servicio y las pruebas del defecto. - Cuando la reclamación sea por protección contractual o por información o publicidad engañosa, deberá anexarse la prueba documental e indicarse las razones de inconformidad. - El productor y/o proveedor tienen un plazo máximo de quince (15) para dar respuesta. - En caso en que el proveedor y/o productor se nieguen a recibir la reclamación, el

consumidor lo manifestará bajo juramento en su demanda y, si es del caso, acompañará la constancia del envío por correo de la reclamación. - Para efectos del proceso jurisdiccional, la falta de respuesta oportuna del proveedor o expedidor se considerará un indicio grave en contra del estos. - Cuando hayan trascurrido quince (15) días sin que se haya dado una respuesta definitiva a la reclamación o si la respuesta no cumple con las normas aplicables, podrá el consumidor promover la demanda. • Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la garantía, o dentro del año siguiente a la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. • La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 en armonía con el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, el consumidor que considere vulnerados sus derechos cuenta con un (1) año para interponer la acción de protección al consumidor, contado a partir: (i) del vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la garantía, (ii) de la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o (iii) de la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. 3.2 Prescripción de la Acción de Protección al Consumidor La Ley 1480 de 2011, en el numeral 3 del artículo 58 señala que: "3. Las demandas para efectividad de garantía, deberán presentarse a más

tardar dentro del año siguiente a la expiración de la garantía y las controversias netamente contractuales, a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del contrato, En los demás casos, deberán presentarse a más tardar dentro del año siguiente a que el consumidor tenga conocimiento de los hechos que motivaron la reclamación. En cualquier caso, deberá aportarse prueba de que la reclamación fue efectuada durante la vigencia de la garantía". El numeral 3° del artículo 58 deberá ser interpretado en armonía con el inciso 2° del numeral 6 de dicho artículo de la Ley 1480 de 2011, que a la letra dice: 6. (…) “La Superintendencia de Industria y Comercio adelantará las gestiones pertinentes para individualizar y vincular al proveedor o productor. Si transcurridos dos meses desde la interposición de la demanda, y habiéndose realizado las gestiones pertinentes, no es posible su individualización y vinculación, se archivará el proceso, sin perjuicio de que el demandante pueda presentar, antes de que opere la prescripción de la acción, una nueva demanda con los requisitos establecidos en la presente ley y además deberá contener información nueva sobre la identidad del productor y/o expendedor.” En consecuencia, la acción jurisdiccional de protección al consumidor deberá presentarse por el consumidor dentro del término de un (1) año, so pena de que opere la prescripción de la acción, de conformidad con el inciso 2 del numeral 6 del artículo 58 del Estatuto del Consumidor. 3.3 Posibilidad de solicitar la Devolución del dinero 3.3.1 Por Efectividad de la Garantía

Dentro las obligaciones contempladas por el ordenamiento jurídico, a cargo de los productores y proveedores, y a favor de los consumidores, se encuentran las garantías. La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: “Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (…).” En Colombia existen 3 clases de garantías, la garantía legal, la garantía suplementaria y la garantía ofrecida por el productor o proveedor a falta de disposición de obligatorio cumplimiento. La garantía legal es definida de la siguiente manera por el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos (…).” La garantía legal incluye las siguientes obligaciones: “1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características

o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía.

3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado. (…).” De acuerdo con lo anterior, ante una falla, daño o inconformidad de un bien con la calidad, idoneidad y seguridad inherentes a un producto o las atribuidas al producto en la información suministrada al consumidor, y mientras esté vigente la garantía, los consumidores pueden hacerla efectiva ante el proveedor o el productor del bien, la cual según el caso podrá consistir en una de las siguientes opciones: • Reparación, cuando resulte posible. • Reposición del bien, cuando no sea posible su reparación, o cuando ya fue reparada y persiste la falla o daño. • Devolución parcial o total del precio, cuando el bien no admite reparación o cuando ya fue reparado y persiste la falla o daño.

De acuerdo con lo anterior, y atendiendo a la naturaleza del bien y del daño o falla que presente el producto, se puede presentar la posibilidad de devolver parcial o totalmente el precio del bien o de entregar un bien nuevo, en los siguientes casos: • Cuando el proveedor o expendedor no considera adecuado reparar el bien o la reparación no es procedente. • Cuando el bien ha sido reparado y presenta nuevamente la misma falla, a solicitud del consumidor. Si el bien ha sido reparado y se presenta una nueva falla que no está relacionada con la anterior falla el productor o proveedor podrá reparar el bien, y solamente cuando se presente nuevamente esa segunda falla podrá el consumidor exigir la

entrega de un bien nuevo o la devolución del dinero. Al respecto, el Decreto 1074 de 2014, dispone: “Artículo 2.2.2.32.2.4. Imposibilidad de reposición o cambio del bien. Cuando el consumidor opte por la reposición o cambio por un bien de las mismas características, en los casos en los que exista imposibilidad de la reparación o se repita la falla y no exista disponibilidad de bienes idénticos o similares, se procederá a la devolución del dinero.” “Artículo 2.2.2.32.2.5. Devolución del dinero por efectividad de la garantía legal. Cuando el consumidor opte por la devolución del dinero, en los casos en los que exista imposibilidad de reparar o se repita la falla, deberá hacerse sobre el precio de venta, previa entrega del bien objeto de garantía libre de gravámenes. En caso que el bien esté sujeto a registro para la transferencia del derecho de dominio, los costos del registro serán asumidos por el productor o expendedor.” 3.3.2 Por Retracto El artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 consagra la figura del retracto en los siguientes términos: “En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar

el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho.” (Subraya y negrilla fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos: “a) Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor, (…) b) Venta de tiempos compartidos. (…) c) Ventas no tradicionales, en las que, como dice la definición, consumidor es abordado intempestivamente en un sitio público o molestado en la tranquilidad de su hogar sin haberlo solicitado con anterioridad, o es llevado a escenarios dispuestos para aminorarle su capacidad de discernimiento (…) d) Ventas a distancia que (…) ocurren cuando el consumidor no ha tenido un contacto directo previo con el producto que adquiere.” Sin embargo, hay ciertos casos en los que no opera el derecho de retracto: • El bien, de acuerdo con su naturaleza, se debe consumir en menos de cinco días. • La prestación del servicio se debe ejecutar en menos de cinco días. • Ha iniciado, con consentimiento del consumidor, la prestación del servicio. • El precio del producto depende de fluctuaciones diarias, que no dependen del productor o proveedor. • El bien se elaboró de manera personalizada, de acuerdo con las especificaciones del consumidor. • El bien, de acuerdo con su naturaleza, no puede ser devuelto sin que se deteriore o caduque. • Se trata de una lotería o apuesta. • Es un bien perecedero. • Es un bien de uso personal, por ejemplo, un cepillo de dientes. Cuando se ejerce el derecho de retracto, se llevan las cosas al estado anterior al contrato, por lo cual, el bien debe ser devuelto por el consumidor, cuando se trate

de la adquisición de productos, y el productor o proveedor debe devolver las sumas pagadas dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se ejerció dicho derecho. En relación con su consulta sobre la solicitud de devolución del dinero en casos no relacionados con la efectividad de garantía, le informamos que la única figura que contempla la Ley 1480 de 2011, es la del retracto. En caso de que no resulte aplicable el derecho de retracto, el proveedor del servicio y el consumidor podrán llegar a acuerdos en relación con la manera de devolver el valor pagado siempre y cuando dichos acuerdos no resulten contrarios al Régimen de Protección al Consumidor. En tal sentido, los proveedores del servicio están en libertad de fijar políticas de devoluciones del dinero, dentro del plazo que ellos consideren conveniente, y con las restricciones que a bien tengan, las cuales deberán ser informadas previamente a los consumidores. Para lo anterior, se debe tener en cuenta la exigencia de brindar información clara, veraz, suficiente e idónea a los consumidores en relación con dichas políticas y condiciones, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: 4.1 El consumidor tendrá un año para presentar su demanda, so pena de que opere la prescripción de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el numeral

3° del artículo 58 interpretado en armonía con el inciso 2° del numeral 6 de dicho artículo de la Ley 1480 de 2011. 4.2 Existe la posibilidad devolver el bien adquirido al proveedor o productor cuando se hace efectiva la garantía, sin embargo, la ley no prevé la obligación para los productores o proveedores de aceptar la devolución de un bien cuando no se trate de efectividad de garantía. 4.3 La devolución parcial o total del precio pagado, ante el daño o falla del bien, procede en los siguientes casos: • Cuando el proveedor o expendedor no considera adecuado reparar el bien o la reparación no es procedente teniendo en cuenta la naturaleza del bien. • Cuando el bien ha sido reparado y presenta nuevamente la misma falla, a solicitud del consumidor. 4.4 Frente a la solicitud de devolución del dinero en casos no relacionados con la efectividad de la garantía, la única figura que contempla la Ley 1480 de 2011, es la del retracto, figura que procede solamente en determinados casos previstos en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 y se debe efectuar dentro de los cinco días siguientes a la entrega del bien o de la suscripción del contrato. En caso de que no resulte aplicable el derecho de retracto, el proveedor del servicio y el consumidor podrán llegar a acuerdos en relación con la manera de devolver el dinero siempre y cuando dichos acuerdos no resulten contrarios al Régimen de Protección al Consumidor. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta

Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA ( C )

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha