SIC - Concepto-16094075

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-094075- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 14 de abril de 2016, dirigida a una sociedad por acciones simplificada con copia a varias entidades entre ellas la Superintendencia de Sociedades, la DIAN, Cámara de Comercio de Cartagena y esta Superintendencia, en la cual expone la situación particular de una sociedad y lo ocurrido en la asamblea general realizada el pasado mes de febrero del año en curso, presentando varias inquietudes así: “(…) Solicito mediante este derecho de petición que será aplicable a nivel nacional, que las cámaras de comercio se abstengan de inscribir códigos de Los segmentos 10 al 60 del Código UNSPSC, como producto de su experiencia en la ejecución de un contrato de construcción de obra civil, (…) Para ser calificado en los segmentos 10 al 60 deberá demostrar además, que

ejerce la actividad comercial de venta de bienes con todos los requisitos legales, objeto social establecimientos de comercio, etc. Adicional, los códigos a registrar deben provenir de la experiencia propia o de los socios según se aplique, y no por el arbitrio del proponente que se pueda inscribir (sic) el código que desea. (…) El objetivo de este derecho de petición es crear jurisprudencia o código de conducta de las cámaras de comercio del país, que al avalar con su registro estas inscripciones, promueven la corrupción que se está generando al crear falsas experiencias (con códigos rebuscados únicos) para amarrar contratos de obra civil y deberá ser aplicable a la renovación del RUP a nivel nacional en curso.” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para

seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver la última inquietud correspondiente al literal E.-, por cuanto las Demás inquietudes desbordan nuestras facultades legales y son de competencia de otras Entidades como la DIAN y la Superintendencia de Sociedades, a las cuales usted igualmente envió esta comunicación.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE CÁMARAS DE COMERCIO En cuanto a las funciones específicas de esta entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, y 19 del Decreto 4886 de 2011.

17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

Igualmente, corresponde, a esta Entidad, en materia de registro mercantil, (i) resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las cámaras de comercio; (ii) evaluar el registro único empresarial y proponer

las condiciones a que debe someterse dicho registro, así como proyectar los instructivos que sea necesario expedir a efectos de coordinarlo, (iii) establecer los formatos de inscripción y renovación de la inscripción en el RUES (Registro Único Empresarial y Social), (iv) establecer la información requerida para la inscripción en el RUES, (v) establecer la información requerida para la renovación de la inscripción en el RUES, (vi) regular la integración e implementación del RUES, atendiendo principios específicos y de manera armónica con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros que lo conforman. En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central. 3.1 Función Pública Registral de las Cámaras de Comercio Las funciones públicas que desarrollan las cámaras de comercio están relacionadas con su función registral, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 166 del Decreto 19 de 2012, será realizada de manera unificada a través del Registro Único Empresarial y Social -RUES-, el cual está conformado, entre otros, por el Registro Mercantil, el Registro Único Empresarial – RUE, el Registro Único de Proponentes – RUP, el Registro de Entidades sin ánimo de lucro, con el fin de brindar al Estado, a la sociedad en general, a los empresarios, a los contratistas, a las entidades de economía solidaria y a las entidades sin ánimo de lucro una herramienta confiable de información

unificada tanto en el orden nacional como en el internacional. Para el ejercicio de estas funciones públicas, las cámaras deben regirse por la competencia propia de las autoridades administrativas y, por lo tanto, sus facultades son eminentemente regladas y restringidas a lo expresamente consagrado en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución. 3.2 Control de Legalidad que realizan las cámaras de comercio – Abstención de Registro El control de legalidad que realizan las cámaras de comercio se ejerce únicamente respecto de los actos o documentos sujetos a la formalidad de inscripción. Al respecto, debe tenerse en cuenta que las cámaras de comercio verificarán que los documentos o actos que se alleguen para su registro no reúnan vicios de ineficacia, inexistencia o que por expresa disposición legal no puedan ser inscritos. En efecto, el numeral 1.4.1.del capítulo primero del título VIII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio señala que: “Las cámaras de comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de actos, libros y documentos cuando la ley las autorice a ello. Por lo tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción, ésta se efectuará. Así mismo deberán abstenerse de registrar actos o decisiones ineficaces o inexistentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 897 del código de comercio. “Las cámaras de comercio solo podrán abstenerse de efectuar los registros a que haya lugar, en los casos y por los motivos previstos en las disposiciones aplicables a la materia y, en ningún caso, podrán solicitar documentos o

informaciones adicionales a los señalados en el numeral 1.2.2 del presente título, según corresponda a cada trámite.” Conforme a lo anterior, se puede concluir que las cámaras de comercio han sido investidas de un control de legalidad totalmente taxativo, reglado y subordinado a lo prescrito en la ley, pudiendo abstenerse de efectuar una inscripción solamente por vía de excepción, es decir, cuando la ley las faculte para ello o cuando los actos y/o documentos sujetos a registro adolezcan de ineficacia (2) o inexistencia (3), pues como lo ha planteado el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de octubre de 1994, expediente 283: “Proceder al registro de actos jurídicos que adolecen de ineficacia o inexistencia es un contrasentido jurídico, pues se le dan efectos a lo que por ley no puede tenerlo.” Debe resaltarse que este control de legalidad no es discrecional, por lo cual si en un momento dado un documento, por ejemplo, reúne los requisitos de forma previstos en la ley, pero presenta otra clase de vicios o irregularidades, que no generan ineficacia o inexistencia, las cámaras de comercio deben proceder a su registro, salvo que la ley expresamente las haya autorizado para abstenerse de efectuar dicho registro en tales casos. En este orden de ideas, se concluye que solamente cuando el acto o documento sujeto a la formalidad de inscripción sea ineficaz o inexistente o por disposición legal no se pueda inscribir, la cámara estará facultada para abstenerse de realizar la inscripción respectiva. De otra parte, vale la pena aclarar que la nulidad requiere siempre de

declaración judicial, por lo que aún tratándose de actos respecto de los cuales la cámara de comercio advierta una posible nulidad, no podrá negarse el registro de los mismos. El simple conocimiento que tenga la cámara de comercio de la posible existencia de una nulidad que vicia el acto cuya inscripción se le solicita no faculta, en manera alguna, a la cámara de comercio para negarse a realizar su registro, teniendo en cuenta que, tal como se acaba de mencionar, de una parte, la nulidad requiere de declaración judicial, y de la otra, las cámaras de comercio no cuentan con atribuciones legales para calificar la validez de los actos cuya inscripción se les solicita. 3.3. Clasificador de Bienes y Servicios El Decreto 1082 de 2015, respecto de la definición del Clasificador de Bienes y Servicios, en el artículo 2.2.1.1.1.3.1, indica: Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados. (…) Clasificador de Bienes y Servicios: Sistema de codificación de las Naciones Unidas para estandarizar productos y servicios, conocido por las siglas UNSPSC. En cuanto al uso del clasificador de bienes y servicios por parte de las entidades

estatales, el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015, dispone: Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa nece¬sidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones. Respecto del clasificador de bienes y servicios en el Registro Único de Proponentes –RUPa cargo de las Cámaras de Comercio, el artículo 2.2.1.1.1.5.2, señala: “Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

1. Si es una persona natural: 1.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales,

identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. 1.2. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Cla¬sificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. (…)

2. Si es una persona jurídica: 2.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. (...) 2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasi¬ficador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

De otra parte, los artículos 2.2.1.1.1.5.3 a 2.2.1.1.1.5.6 ibídem, prevé en cuanto

al RUP y al Clasificador de Bienes y Servicios, lo siguiente: “Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv.

Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y ser¬vicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv. (…)” “Artículo 2.2.1.1.1.5.4. Función de verificación de las Cámaras de Comercio. Las cámaras de comercio deben verificar que la información del formulario de inscripción, renovación o actualización coincida con la información contenida en los documentos enumerados en el artículo 9° del presente decreto y proceder al registro. Las cámaras de comercio pueden utilizar la información de los registros que administran para adelantar esta verificación. Contra el registro procederá el recurso de reposición en los términos del numeral 6.3 del artículo 6° de la Ley 1150 de 2007. El trámite de la impugnación de inscripciones en el RUP debe adelantarse de acuerdo con lo establecido en el numeral 6.3 del artículo 6° de la Ley 1150 de

2007.” “Artículo 2.2.1.1.1.5.5. Formulario. La Superintendencia de Industria y Comercio autorizará el formulario de solicitud de registro en el RUP y el esquema gráfico del certificado que para el efecto le presenten las cámaras de comercio.” “Artículo 2.2.1.1.1.5.6. Certificado del RUP. El certificado del RUP debe contener: (a) los bienes, obras y servicios para los cuales está inscrito el proponente de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; (b) los requisitos e indicadores a los que se refiere el artículo 10 del presente decreto; (c) la información relativa a contratos, multas, sanciones e inhabilidades; y (d) la información histórica de experiencia que el proponente ha inscrito en el RUP. Las cámaras de comercio expedirán el certificado del RUP por solicitud de cualquier interesado. Las Entidades Estatales podrán acceder en línea y de forma gratuita a la información inscrita en el RUP.” Adicionalmente, el artículo 2.2.1.2.5.2 del Decreto 1082 de 2015, respecto de las funciones asignadas a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dispone: “Artículo 2.2.1.2.5.2. Estándares y documentos tipo. Sin perjuicio de la función permanente que el Decreto-Ley 4170 de 2011 le asigna, Colombia Compra Eficiente debe diseñar e implementar los siguientes instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, así como cualquier otro manual o guía que se estime necesario o sea

solicitado por los partícipes de la contratación pública:

1. Manuales para el uso de los Acuerdos Marco de Precios.

2. Manuales y guías para: (a) la identificación y cobertura del Riesgo; (b) la determi¬nación de la Capacidad Residual para los contratos de obra pública dependiendo del valor de los mismos; (c) la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones; y (d) el uso del Clasificador de Bienes y

Servicios.

3. Pliegos de condiciones tipo para la contratación.

4. Minutas tipo de contratos.” Conforme a lo señalado, esta Superintendencia expidió el 31 de enero de 2014 la Circular Externa No. 02 de 2014, incorporada a la Circular Única, a través de la cual dio instrucciones a las cámaras de comercio sobre la forma de llevar el Registro Único de Proponentes, y en el Título VIII, numeral 1.2.2.1.1, literal b), señaló: “b) Experiencia. Los proponentes deberán acreditar su experiencia en la provisión de bienes, obras o servicios, mediante certificados de los contratos ejecutados directamente o a través de consorcios, uniones temporales y sociedades, en las cuales el proponente tenga o haya tenido participación o, copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

Para ello, el proponente podrá acreditar su experiencia presentando cualquiera de los siguientes documentos:

1. Certificación expedida por el tercero que recibió el bien, obra o servicio en donde conste que el contrato se encuentra ejecutado; la identificación de las partes (contratante y contratista); el valor del contrato expresado en salarios

mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV); los bienes, obras o servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, así como los códigos de clasificación con los cuales se identifican, para lo cual hará uso del clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel; y, la fecha de terminación. En el evento que en la certificación no se indique los códigos de clasificación relacionados con los bienes, obras o servicios ejecutados, el representante legal o el proponente persona natural según el caso, deberá acompañar certificación en la que indique dichas clasificaciones la cual se entenderá hecha bajo la gravedad de juramento; o,

2. Copia del contrato ejecutado en el que conste la información antes señalada, junto con la declaración escrita suscrita por el proponente persona natural o el representante legal la persona jurídica donde conste el valor del contrato a la fecha de terminación, expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV); los bienes, obras o servicios ejecutados, así como los códigos de clasificación con los cuales se identifican, para lo cual hará uso del clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel. (…)” Adicionalmente, en el numeral 1.2.4.1.5 de la Circular Única, se señala dentro de las causales de rechazo del RUP: “1.2.4.1.5.Causales de rechazo por parte de la Cámara de Comercio (…) Cuando los códigos de clasificación de bienes y servicios reportados para el contrato no correspondan con el clasificador de bienes y servicios definido y adoptado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia

Compra Eficiente.” Por último, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en la “Guía para la codificación de bienes y servicios de acuerdo con el Código estándar de productos y servicios de Naciones Unidas, V.14.080”, señala todo lo que se debe conocer sobre esta codificación, su objeto y alcance, así como la forma en que se debe realizar. Adicionalmente, en la página de esta Agencia, encontrará la siguiente información sobre el tema objeto de su consulta: i) Clasificador de Bienes y Servicios de Naciones Unidas (versión 14), (ii) Códigos de Bienes y Servicios de uso frecuente y (iii) Códigos Definidos por Colombia Compra Eficiente. La anterior información la puede consultar en la siguiente dirección electrónica, http://www.colombiacompra.gov.co/clasificador-de-bienes-yservicios.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar nuevamente que solo se dará respuesta a la quinta y última inquietud, por cuanto los demás interrogantes planteados desbordan nuestras facultades y son de competencia de otras entidades a las cuales también se envió esta comunicación. 4.1 En materia registral la función de las cámaras de comercio es completamente taxativa, reglada y subordinada a las prescripciones de ley, esto es, sujeta al cumplimiento de lo dispuesto en la normativa vigente y en las instrucciones impartidas por esta Superintendencia, las cámaras deberán proceder a registrar

Todos los actos y documentos sujetos a registro y solo podrán abstenerse de su registro cuando el acto o documento sujeto a la formalidad de inscripción sea ineficaz o inexistente o por disposición legal no se pueda inscribir, conforme se señaló en el punto 3.2 de este escrito. 4.2 El control de legalidad que realizan las cámaras de comercio deberá ceñirse a las disposiciones mercantiles sobre la materia, e inscribir los actos y documentos sujetos a registro, previo el cumplimiento de los requisitos legales. 4.3 Frente al Clasificador de Bienes y Servicios, la función de las cámaras que en materia registral en taxativa y reglada como se señaló en el numeral 4.1, se circunscribe a verificar que los códigos de clasificación de bienes y servicios reportados por el proponente en el RUP, correspondan con el clasificador de bienes y servicios definido y adoptado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. En tal sentido, la modificación a los códigos del Clasificador de Bienes y Servicios a los que usted hace mención en su escrito, no corresponde a las cámaras de comercio, por ser este un tema definido y adoptado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en virtud de lo establecido en el artículo 2.2.1.2.5.2 del Decreto 1082 de 2015, por lo que se sugiere consultar a la mencionada Entidad. 4.4 Por último, tenga en cuenta que frente a los actos de registro ante las cámaras de comercio proceden los recursos de reposición, apelación y queja, siendo de competencia de esta Superintendencia conocer del de apelación y

queja, en la oportunidad y término previstos en la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURíDICA (E)

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Jazmín Roció Soacha

Aprobó: Jazmín Roció Soacha