SIC - Concepto-16105757

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-105757- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 2 de mayo de 2016, en la cual se señala en su calidad de miembro de la junta directiva de una cámara de comercio elegido por el Gobierno Nacional y frente a la posibilidad de ser elegido como miembro del Consejo Superior de una Universidad Pública, consulta: “1. El hecho de participar como candidato a ser elegido como miembro del Consejo Superior de la Universidad Estatal, como representante de los egresados de la misma Universidad, ¿me dejaría incuso en alguna inhabilidad o incompatibilidad?” “2. ¿Quedaría sometido a alguna situación disciplinaria o cualquier otro tipo de sanción si llegase a participar en dichas elecciones?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA

DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE CÁMARAS DE COMERCIO En cuanto a las funciones específicas de esta Entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, 19 y 20 del Decreto 4886 de 2011, que a la letra señalan: “17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

20. Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio.” En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central. 3.1. Ley 1727 de 2014 - Junta Directiva de las Cámaras de Comercio 3.1.1 Integración Junta Directiva El artículo 3 de la Ley 1727de 2014, respecto de la integración de la Junta Directiva de las Cámaras de Comercio, a la letra dice: “ARTÍCULO 3o. Modifíquese el artículo 80 del Código de Comercio, el cual quedará así: “Artículo 80. Integración de la Junta Directiva. Las Juntas Directivas de las Cámaras de Comercio estarán conformadas por afiliados elegidos y por representantes designados por el Gobierno Nacional. Los miembros serán principales y suplentes.

El Gobierno Nacional estará representado en las juntas directivas de las Cámaras de Comercio hasta en una tercera parte de cada junta. El Gobierno Nacional fijará el número de miembros que conformarán la Junta Directiva de cada cámara, incluidos los representantes del Gobierno, teniendo en cuenta el número de afiliados en cada una y la importancia comercial de

la correspondiente circunscripción. La Junta Directiva estará compuesta por un número de seis (6) a doce (12) miembros, según lo determine el Gobierno Nacional”. (subrayado fuera de texto) Por su parte, frente a la integración de la Junta Directiva de las Cámaras de Comercio, el Decreto 1074 de 2015, prevé: “Artículo 2.2.2.38.2.1. Integración de la Junta Directiva. Cada Cámara de Comercio tendrá una Junta Directiva que será el máximo órgano de administración, conformada por comerciantes inscritos que tengan la calidad de afiliados y una tercera parte por representantes del Gobierno Nacional, teniendo en cuenta la importancia comercial de la correspondiente circunscripción y el número de comerciantes inscritos que tengan la calidad de afiliados Artículo 2.2.2.38.2.3. Representantes del Gobierno nacional. Los miembros de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio designados por el Gobierno nacional son sus voceros y, por consiguiente, deberán obrar consultando la política gubernamental y el interés de las Cámaras de Comercio ante las cuales actúan. Tales miembros deberán cumplir los requisitos señalados en la ley para ser afiliado o tener título profesional con al menos cinco (5) años de experiencia en actividades propias a la naturaleza y las funciones de las Cámaras de Comercio, y les será aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para miembros elegidos por los comerciantes afiliados, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1727 de 2014.” Las juntas directivas de las cámaras de comercio se encuentran conformadas por

una pluralidad de miembros principales y suplentes elegidos de los comerciantes afiliados a la cámara y por un porcentaje de miembros delegados por el Gobierno Nacional. A los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio elegidos por el Gobierno Nacional, les aplica el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los miembros elegidos por los comerciantes afiliados. 3.2 Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflictos de interés de los miembros de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio 3.2.1 De los impedimentos La institución jurídica de los impedimentos ha sido concebida como instrumento idóneo establecido por el legislador para hacer efectiva la condición de imparcialidad Del funcionario público en la toma de sus decisiones. Esta figura legal permite observar la transparencia dentro de la actuación administrativa y autoriza a los funcionarios públicos para alejarse del conocimiento del mismo. Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función pública que le corresponde al funcionario público, y como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio o discrecionalidad del funcionario. Así las cosas, por su naturaleza jurídica, las cámaras de comercio actúan como particulares en cumplimiento de funciones públicas y es el artículo 113 de la Ley 489 de 1998 el que señala el régimen general de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a las cámaras de comercio: "Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio

de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida. Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado." (Subrayas nuestras) De tal manera que tanto los miembros de las juntas directivas como los representantes legales de las cámaras de comercio están sometidos al régimen disciplinario de la administración pública, contenido en la Ley 734 de 2002, en cuyo artículo 53 se dispone lo siguiente: “Régimen de los particulares - ámbito de aplicación Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.” En el artículo 54 de la misma norma se precisan las inhabilidades, impedimentos e incompatibilidades, mientras en el artículo 40 se establece la violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas, así: “Artículo 54. "Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de

intereses. Constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas, las siguientes:

1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión.

2. Las contempladas en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.

3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley.

Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el particular deba cumplir.” Artículo 40. "Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido." (Subraya nuestra) Así mismo, respecto de las inhabilidades sobrevinientes para contratar, el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Artículo 9. De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.” Adicionalmente, la Ley 1727 de 2014, en su artículo 9, dispone claramente las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de junta directiva de las cámaras de comercio: “Artículo 9°. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio y los representantes legales de las personas jurídicas que integran las juntas directivas, estarán sometidos a las inhabilidades e incompatibilidades aquí previstas. Sin perjuicio de las inhabilidades especiales establecidas en la Ley 80 de 1993, Ley 734 de 2000, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y demás normas que las adicionen o modifiquen, respecto del cumplimiento de las funciones públicas asignadas a las Cámaras de Comercio. No podrán ser miembros de las juntas directivas, las personas naturales o jurídicas que se encuentren en cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Ser parte del mismo grupo empresarial, declarado de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, al cual pertenece otro miembro de la Junta

Directiva;

2. Tener participación o ser administrador en sociedades que tengan Ia calidad de matriz, filial o subordinada, de otra sociedad miembro de la Junta Directiva de la Cámara;

3. Ser socio de otra sociedad miembro de la Junta Directiva de la Cámara de

Comercio;

4. Ser socio o administrador de una sociedad en la cual tenga participación cualquier funcionario de la Cámara de Comercio, a excepción de las sociedades cuyas acciones se negocien en el mercado público de valores;

5. Haber sido sancionado con declaratoria de caducidad o caducidad por incumplimiento reiterado por una entidad estatal en los últimos cinco (5) o· tres (3) años, respectivamente;

6. Ser cónyuge, compañero o compañera permanente o tener parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o civil con cualquier otro miembro de la Junta Directiva;

7. Ser cónyuge, compañero o compañera permanente o tener parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o civil con cualquier funcionario de la cámara;

8. Ejercer cargo público;

9. Haber ejercido cargo público durante el año calendario anterior al treinta y uno (31) de marzo del año correspondiente a la elección, dentro de la Específica jurisdicción de la respectiva cámara;

10. Haber pertenecido a órganos de decisión nacional o local, dentro de los partidos o asociaciones políticas legalmente reconocidas, durante el año calendario anterior al treinta y uno (31) de marzo del año correspondiente a la elección;

11. Haber aspirado a cargos de elección popular durante el año calendario anterior al treinta y uno (31) de marzo del año correspondiente a la elección,

dentro de la jurisdicción de la respectiva cámara;

12. Haber sido sancionado por faltas graves relativas al incumplimiento de los estatutos, normas éticas y de buen gobierno de cualquier Cámara de Comercio, durante el período anterior.

Parágrafo. Las causales previstas en los numerales 9, 10 y 11 únicamente aplican para los miembros de Junta Directiva de elección.” (subrayado fuera de texto) La disposición transcrita señala expresamente cuales son las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio y específicamente en cuanto al ejercicio de cargos públicos y de elección popular.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco del interrogante planteado en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: En este orden, frente a su inquietud, teniendo en cuenta que las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos son taxativos y de interpretación restrictiva, y que el artículo 9 de la Ley 1727 de 2014, es claro y expreso en establecer las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de la junta directiva de las cámaras de comercio, entre otras: i) ejercer cargo público, ii) haber pertenecido a órganos de decisión nacional o local y iii) haber aspirado a cargos de elección popular, en tal medida, en opinión de esta Oficina, la elección de un miembro de la junta directiva de una cámara de comercio designado por el Gobierno Nacional,

como miembro del Consejo Superior de una universidad pública, no encuadraría Dentro de las circunstancias de inhabilidad e incompatibilidad previstas por el legislador en el artículo 9 de la Ley 1727 de 2014. Sin embargo, deberá tenerse presente lo dispuesto sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, así como lo previsto en el artículo 54 de Ley 734 de 2002. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Rocío Soacha A

probó: Rocío Soacha