SIC - Concepto-16139610

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-119610- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación por correo electrónico de fecha 25 de mayo de 2016 en el cual se señala: “(…)” “Según tengo entendido el derecho a la propia imagen es considerado un dato personal, por lo tanto, el ciudadano tiene derecho a conocerlo, rectificarlo etc. ¿Si por ejemplo hay una campaña publicitaria donde se utiliza la imagen de una persona, y luego está en base a sus derechos pide cambiar algo de su imagen, generando este cambio costos inesperados a la agencia, se debe realizar el Cambio? así la campaña publicitaria haya estado lista.” Ante lo expuesto, nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta oficina mediante un concepto no puede solucionar situaciones particulares.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 asigna las siguientes funciones, para esta Superintendencia: 3.1 Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio “Artículo 21. Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como

resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se

afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley.” 3.2. Definiciones básicas contenidas en la ley de Habeas Data relevantes para las licencias de uso de imagen de dato personal y tratamiento El literal c) del artículo 3 de la misma Ley 1581 de 2012, define el dato personal en los siguientes términos: “(…)” “Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables”. Se trata entonces de toda información capaz de vincular a una persona natural y que permita identificarla de forma inequívoca. En este sentido, la Corte Constitucional mediante sentencia C-748 de 2011 señaló las características de los datos personales al revisar la constitucionalidad del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 1581 determinando así, 4 elementos esenciales: “(…)” “i) Estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) Permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) Su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) Su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación.” De este modo se agregan las características al concepto de dato personal establecido en la Ley, como lo es el reconocimiento de un derecho de propiedad sobre éste en cabeza de su titular. “(…)”

De otra parte, la misma sentencia dice: “Los datos personales, a su vez, suelen ser clasificados en los siguientes grupos dependiendo de su mayor o menor grado de aceptabilidad de divulgación: datos públicos, semiprivados y privados o sensibles". Por lo anterior, el dato personal es cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables que cumplen con las siguientes características: (i) están referidos a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permiten identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación. Por su parte, el literal g) del artículo 3 define tratamiento en los siguientes términos: "Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión.” Al respecto la Corte Constitucional en la misma sentencia expresa lo siguiente: El tratamiento se refiere a la utilización, recolección, almacenamiento, circulación y supresión de los datos personales que se encuentren registrados en cualquier base de datos o archivos por parte de entidades públicas o privadas y cuyo procesamiento sea utilizando medios tecnológicos o manuales. 3.3 Ámbito de aplicación de la Ley 1581 de 2012 La Ley 1581 de 2012 contiene el marco general de la protección de datos personales, señalando lo siguiente:

“(…)” “Ámbito de Aplicación. Los principios y disposiciones contenidas en las presentes leyes serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.” “(...)” Esta ley aplica al tratamiento, es decir, la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión, de datos personales registrados en cualquier base de datos o archivos por parte de entidades públicas o privadas. Igualmente, esta norma se aplica a los datos personales que se encuentren en bases de datos o archivos de entidades públicas o privadas, entendidos estos, como el conjunto organizados o depósitos ordenados de datos personales sujetos a tratamiento, es decir, a la recolección, el almacenamiento, el uso, la circulación o la supresión de los mismos.

4. LICENCIA DE USO DE IMAGEN Y TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES De conformidad con la legislación de Derecho de Autor y la jurisprudencia constitucional, el uso de la imagen de una persona por parte de un tercero no exigía una licencia previa, esta era necesaria para defenderse frente a una acción presentada por el titular, pero la imagen en sí podía ser utilizada sin autorización.

Esta posición cambió a partir de la expedición de la Ley 1581 de 2012, y del Decreto Reglamentario 1377 de 2013 incorporado en el Decreto 1074 de 2015 del sector Comercio, Industria y Turismo, dichas normas crearon derechos y requisitos especiales para el tratamiento de la imagen, entendida como dato personal que deben ser adoptados por las licencias de uso de imagen pues su inobservancia puede generar la

orden de eliminación del dato personal por parte de la autoridad competente En relación con este tema, el artículo 8º de la Ley 1581 de 2012 establece derechos a favor de los titulares de datos personales: “Artículo 8°. Derechos de los Titulares. El Titular de los datos personales tendrá los siguientes derechos: “(…)” “a) Conocer, actualizar y rectificar sus datos personales frente a los Responsables del Tratamiento o Encargados del Tratamiento. Este derecho se podrá ejercer, entre otros frente a datos parciales, inexactos, incompletos, fraccionados, que induzcan a error, o aquellos cuyo tratamiento esté expresamente prohibido o no haya sido autorizado; “d) Presentar ante la Superintendencia de Industria y Comercio quejas por infracciones a lo dispuesto en la presente ley y las demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen;” “e) Revocar la autorización y/o solicitar la supresión del dato cuando en el Tratamiento no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales. La revocatoria y/o supresión procederá cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o Encargado han incurrido en conductas contrarias a esta ley y a la Constitución;” “(…)” Dichos derechos le permiten al titular mantener algún tipo de control sobre sus datos personales incluso después de haber autorizado su uso. Así, el responsable se encuentra obligado a darle herramientas a los titulares de los datos recolectados para que éstos hagan efectivos sus derechos. Cabe señalar dentro de los derechos señalados, la importancia de la autorización o licencia de uso en caso de la imagen, después de la expedición de la citada ley,

actualmente es indispensable para el responsable del tratamiento de datos personales contar con una autorización previa para su recolección y tratamiento. En consecuencia, ya no es posible obtener un consentimiento posterior pues la sola omisión de este requisito puede generar sanciones en su contra por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Considerando lo expuesto la persona que se sienta lesionada por el uso de su imagen, puede ejercer el derecho de rectificación y actualización de datos, en otras palabras, es la facultad de toda persona para solicitar que su imagen sea cambiada por otra en la cual se presente su nueva apariencia o se proyecte una idea distinta sobre sí misma. Podría ocurrir entonces que el titular de una imagen pida la modificación de ésta en medio de una campaña publicitaria donde es utilizada, generando costos de producción inesperados. De acuerdo con la normatividad, el titular de la imagen tendría derecho a exigirlo. Evitar que el titular intempestivamente solicite la modificación de la imagen licenciada puede evitarse si el contrato es claro. El literal a) del artículo 8º de la Ley 1581 señala que “[el] derecho se podrá ejercer. . . frente a datos parciales, inexactos, incompletos, fraccionados, que induzcan a error, o aquellos cuyo Tratamiento esté expresamente prohibido o no haya sido autorizado”. Por lo tanto, el titular no podrá pedir la modificación de su retrato de forma arbitraria. Los datos a ser modificados deben ser parciales o inducir a error de algún modo. De manera que el licenciatario de la imagen puede evitar el retracto o actualización especificando en el contrato que la imagen específica a ser

utilizada fue solicitada tal como está. También debe señalarse el significado que la misma debe tener para evitar que el titular argumente la inexactitud o posible inducción a error. En cuanto al derecho a revocar la licencia y suprimir el dato personal, el literal e) del mismo artículo 8º lo limita a los casos en que el uso de la imagen no respete lo señalado por la constitución o la Ley. Así las cosas, mientras el uso sea lícito, el licenciatario no se vería obligado a dejar de utilizar la imagen de un individuo. Adicionalmente, este derecho le otorga a la SIC la facultad de decidir si en efecto el licenciatario ha “(…) incurrido en conductas contrarias a esta ley y a la Constitución”. En síntesis, la aplicación de la legislación de Habeas Data al Derecho de Imagen introduce al ordenamiento requisitos, mecanismos y derechos para proteger al titular de la imagen frente al tratamiento que terceros hagan de ésta. Entre los requisitos está la obligatoriedad de la autorización previa para el tratamiento de la imagen, la cual debe evidenciar el uso que se hará de ella y debe servir como prueba del consentimiento. También, a través de las políticas de tratamiento de datos personales se le confiere al titular un mecanismo para ejercer algún control sobre el uso de sus propios datos. Adicionalmente, la introducción de derechos de rectificación, actualización y supresión de datos, así como la revocatoria de la autorización, obliga al licenciatario tener un mayor grado de diligencia al suscribir un acuerdo, para evitar la anulación de la autorización. Todo ello debe ser contemplado al momento de elaborar un contrato de licencia de uso de imagen por cuanto su inobservancia puede provocar la revocatoria

de la licencia de uso de imagen conferida. Sobre los anteriores aspectos, la Corte Constitucional en Sentencia T-634/13 se refirió: “El derecho a la propia imagen, a partir de los diversos aspectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, (i) comprende la necesidad de consentimiento para su utilización, (ii) constituye una garantía para la propia imagen como expresión directa de la individualidad e identidad de las personas, (iii) constituye una garantía de protección de raigambre constitucional para que las características externas que conforman las manifestaciones y expresiones externas de la individualidad corporal no puedan ser objeto de libre e injustificada disposición y manipulación de terceros, (iv) es un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre de su titular, y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, (v) implica la garantía del manejo sobre la propia imagen cuyo ejercicio se traduce en una manifestación de la autodeterminación de las personas, y (vi) exige que las autorizaciones otorgadas para el uso de la propia imagen en el marco de la libertad en las relaciones contractuales no sean entendidas como una renuncia al derecho mismo”. Así mismo en la citada sentencia sostiene la Corte, que la falta de autorización para el uso de la propia imagen implica en principio una vulneración del derecho a la imagen. Sin embargo, de lo anterior no puede interpretarse que en todos los casos en que haya autorización se excluya la posibilidad de una vulneración al derecho fundamental a la propia imagen. Por esta razón, los jueces constitucionales deben estudiar cada caso concreto para determinar si existe una afectación o vulneración de un derecho

fundamental incluso cuando media una autorización para el uso de la propia imagen.

En cuanto a los límites: (i) la autorización para el uso de la propia imagen no puede implicar la renuncia definitiva del mismo; (ii) la autorización comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre las finalidades de éste; (iii) la autorización de uso de la propia imagen no puede constituir un límite absoluto al carácter necesariamente dinámico y cambiante de la autodeterminación de las personas o a su libre desarrollo de la personalidad; y (iv) la autorización de uso de la propia imagen, como expresión de un acuerdo de voluntades y de la libertad contractual en general, encuentra un límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, la autorización no implica la renuncia definitiva al derecho, por el contrario, comprende el consentimiento informado no solo a cerca del uso de la propia imagen sino sobre su finalidad. Así mismo, se analiza el alcance de la autorización para el uso de su imagen con fines publicitarios firmada por la accionante, ya que después de que ha mediado una autorización para la utilización de la propia imagen, es posible que exista una afectación o vulneración de los derechos fundamentales de la persona. Es decir que para establecer si tal situación ocurre o no, es necesario un análisis que evalúe las condiciones en que la autorización fue otorgada (contrato), el contexto en que una imagen es publicada y los efectos que la publicación pueda tener sobre los derechos del titular de la imagen Siendo, así las cosas, si bien la autorización genera una presunción a favor de quien se aprovecha de la imagen de otro, ésta no tiene carácter absoluto, sino que puede ser

derrotada si se demuestra una violación del contenido conceptual de algún derecho fundamental. En varias ocasiones la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha abordado diversos aspectos en torno al derecho a la imagen y ha señalado que este es “el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen” que comprende “la necesidad de consentimiento para su utilización” y que constituye “una expresión directa de su individualidad e identidad”. En cuanto a la disposición de la propia imagen por terceros, la Corporación ha sostenido “Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que la identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación de terceros.” Finalmente, con relación al consentimiento en particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen implica la necesidad de consentimiento para su utilización, “en especial si se la explota publicitariamente”. Sobre esta base, la Corte ha sostenido de manera consistente y reiterada que el uso de la propia imagen sin que medie autorización para ello desconoce el derecho fundamental a la imagen. En casos en los que la autorización para el uso de la propia imagen haya sido otorgada en el marco de una relación contractual o como resultado de un acuerdo de voluntades de duración indeterminada, como en el caso bajo estudio, resulta desproporcionado imponer a la persona, cuyas imágenes están siendo usadas, la imposibilidad absoluta de recobrarlas por el solo hecho de que existe una autorización indeterminada de uso. En casos en los que la autorización para el uso de la propia imagen haya sido otorgada

en el marco de una relación contractual o como resultado de un acuerdo de voluntades de duración indeterminada, como en el caso bajo estudio, resulta desproporcionado imponer a la persona, cuyas imágenes están siendo usadas, la imposibilidad absoluta de recobrarlas por el solo hecho de que existe una autorización indeterminada de uso.

5. QUEJA ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN DATOS PERSONALES El artículo 16 de la Ley 1581 de 2012 señala lo siguiente: Requisito de procedibilidad. El Titular o causahabiente sólo podrá elevar queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio una vez haya agotado el trámite de consulta o reclamo ante el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento. Por lo anterior, si considera que alguna entidad pública o privada, natural o jurídica vulnera algún derecho relacionado con la protección de sus datos personales puede presentar la queja ante esta entidad ante la Dirección de Investigaciones de Protección de Datos Personales aportando la prueba de la reclamación ante el responsable o encargado y las pruebas que pretenda hacer valer, con el fin de adelantar las investigaciones administrativas si fuera procedente, para proteger sus derechos fundamentales de hábeas data.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN RELACIÓN CON LA CONSULTA PRESENTADA Vista la normatividad anterior y los pronunciamientos constitucionales, se concluye respecto de su inquietud lo siguiente: Es importante tener en cuenta que el derecho a la propia imagen en su aspecto positivo o patrimonial le otorga a su titular la facultad de autorizar o no el uso de su imagen con fines comerciales, esto es, le otorga la facilidad de poner su imagen en el comercio.

Bajo esta consideración, encuadrar la imagen en una relación contractual equivale a darle el tratamiento de un bien intangible que será el objeto de dicha relación contractual. El uso comercial de la imagen pone de presente al ordenamiento jurídico las formas más usuales de disponer del derecho a la propia imagen, obviamente se trata de figuras contractuales atípicas entre las cuales podemos mencionar el contrato de licencia que se realiza entre el titular de los derechos a la imagen (licenciante) y un tercer agente económico (licenciatario). En estos contratos se estipulan las facultades que se otorgan al licenciatario y en general los usos que éste pueden adelantar sobre el bien intangible licenciado -en este caso el contenido patrimonial de la propia imagen-, y las condiciones de tiempo y espacio a que haya lugar. Al igual que sucede con las licencias de derechos de autor, el titular de los derechos a la imagen debe ser muy meticuloso en las facultades que otorga al licenciatario, los medios en los cuales puede publicar y/o reproducir las imágenes que se le han licenciado y la forma como debe hacerlo, pues la práctica enseña que en múltiples eventos un titular del derecho, como lo puede ser un modelo, autoriza el uso de su imagen para una revista o cualquier medio determinado y el licenciatario, aprovechando una clausula perniciosa a los intereses del licenciante, utiliza la imagen de éste en formas diferentes a las que se autorizaron. En virtud de lo expuesto, y en lo que respecta al caso por usted planteado se concluye:

1. Que la imagen si se considera como un dato personal, por lo tanto, es susceptible de actualización y rectificación frente a los responsables del tratamiento que terceros

hagan de ésta, que para el caso en cuestión es la firma con quien usted suscribió o autorizó el uso de su imagen en una campaña publicitaria.

2. Por su parte, es importante aclarar que, al usted haber consentido o autorizado el uso de su imagen, esto constituye una garantía para el uso de la misma como expresión directa de su individualidad corporal e identidad, por ello no puede ser objeto de libre e injustificada disposición y manipulación por parte de terceros.

3. Así mismo por ser un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con el derecho a la intimidad, a la honra, al buen nombre y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, goza de protección constitucional y legal.

4. En consecuencia, una vez han sido otorgadas las autorizaciones para el uso de la propia imagen en el marco de la libertad contractual, no implica la renuncia al derecho de actualización y rectificación del mismo, por lo tanto, se puede solicitar a la empresa el cambio siempre y cuando esté afectando sus derechos constitucionales de habeas data.

5. En el evento que no se obtenga una respuesta positiva por parte del licenciatario, usted puede presentar una queja ante esta Superintendencia, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1581 de 2012 señala do en el punto 5 del presente documento.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta,

reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIÓ SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA