SIC - Concepto-16164549

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-164549- -2-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 22 de junio de 2016 en la cual se señala: “1. Teniendo en cuenta que el Art. 77 inciso 4 del C.G.P. establece que “El apoderado no podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco recibir, allanarse, ni disponer del derecho de litigio”; ¿Es posible que en los procesos judiciales de protección al consumidor, competencia desleal e infracción marcaria que se tramitan ante esa entidad, asista a la audiencia que trata el Art. 392 del C.G.P. únicamente el apoderado en aquellos casos en los que se le faculte expresamente para ejercer la representación legal de la sociedad demandada con facultades

expresas de absolver interrogatorio de parte, conciliar recibir, allanarse y disponer del derecho de litigo? 2. ¿En caso afirmativo, no será necesario presentar excusa por parte del representante legal principal y suplentes?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Corolario de lo anterior, resulta válido afirmar que se excluye de la órbita de nuestras competencias determinar en el presente caso, si el peticionario debe o no hacer uso de las posibilidades que la norma procesal establece en cuanto a los apoderados, representantes legales y tramites en audiencias, dado que esa es una facultad que debe usar el mismo en forma autónoma e independiente.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL, PROTECCIÓN

AL CONSUMIDOR Y COMPETENCIA DESLEAL De acuerdo a lo establecido en el numeral 57, artículo 1, del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene a su cabeza la función de “Administrar el sistema nacional de la propiedad industrial y tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma”. En materia de protección al consumidor, el numeral 22, artículo 1, del Decreto 4886 de 2011 establece: “Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso y ordenar las medidas que resulten pertinentes.” Por otro lado, tratándose de temas de competencia, el numeral 4, artículo 1, del Decreto 4886 de 2011 establece que la Superintendencia estará facultada para: “Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afectan la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y a eficiencia económica.” Ahora bien, es importante precisar sobre este punto que con base en el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), la Superintendencia de Industria y Comercio tiene facultades jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal y propiedad industrial, las cuales serán reguladas y tramitadas por lo ordenado en dicha norma procesal. Por tanto, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las

herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

4. RESPECTO A LAS FACULTADES DEL APODERADO En primer término nos referiremos a los apoderados y sus facultades en virtud del artículo 77 del Código General del Proceso, así: “Artículo 77. Facultades del apoderado.

Salvo estipulación en contrario, el poder para litigar se entiende conferido para solicitar medidas cautelares extraprocesales, pruebas extraprocesales y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de este, solicitar medidas cautelares, interponer recursos ordinarios, de casación y de anulación y realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente las condenas impuestas en aquella. El apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del poderdante. El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, prestar juramento estimatorio y confesar espontáneamente. Cualquier restricción sobre tales facultades se tendrá por no escrita. El poder también habilita al apoderado para reconvenir y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de otras partes o de terceros. El apoderado no podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco recibir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo haya autorizado de manera expresa. Cuando se confiera poder a una persona jurídica para que designe o

reemplace apoderados judiciales, aquella indicará las facultades que tendrá el apoderado sin exceder las otorgadas por el poderdante a la persona jurídica.” (Negrilla fuera del texto original) Esta norma, les permite tanto a los apoderados como a los poderdantes, conocer las facultades que reposan en cabeza del abogado al cual se le otorga la representación en un proceso litigioso, comprendiendo las restricciones y facultades expresas que estos pueden tener al momento de representar los derechos de un tercero.

5. RESPECTO AL PROCESO VERBAL SUMARIO Por otro lado, el artículo 392 del Código General del Proceso establece el trámite que se debe llevar cuando se está tramitando un litigio judicial a través de la vía del PROCESO VERBAL SUMARIO, así: “Artículo 392. Trámite.

En firme el auto admisorio de la demanda y vencido el término de traslado de la demanda, el juez en una sola audiencia practicará las actividades previstas en los artículos 372 y 373 de este código, en lo pertinente. En el mismo auto en el que el juez cite a la audiencia decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere. No podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, ni las partes podrán formular más de diez (10) preguntas a su contraparte en los interrogatorios. Para la exhibición de los documentos que se solicite el juez librará oficio ordenando que le sean enviados en copia. Para establecer los hechos que puedan ser objeto de inspección judicial que deba realizarse fuera del juzgado, las partes deberán presentar dictamen pericial. En este proceso son inadmisibles la reforma de la demanda, la

acumulación de procesos, los incidentes, el trámite de terminación del amparo de pobreza y la suspensión de proceso por causa diferente al común acuerdo. El amparo de pobreza y la recusación solo podrán proponerse antes de que venza el término para contestar la demanda.” (Negrilla fuera del texto original) Sin embargo, en el presente caso no pude analizarse esta norma en forma individual, debido a que a diferencia de algunos procesos de protección al consumidor que por la cuantía se tramitan por este proceso, los litigios de competencia desleal y propiedad industrial, no se tramitan por este mismo medio. Tratándose de estos, y en virtud del artículo 368 del Código General del Proceso, al no tener un trámite especial los mismos se sujetaran a lo ordenado para los procesos verbales, por tanto, les serán aplicables las normas del Título I de la Sección Primera del Libro Tercero del Código General del Proceso, artículos 368 al 373.

6. RESPECTO A LA AUDIENCIA INICIAL Ahora bien, y dado que para uno y otro procedimiento el trámite se surtirá con referencia a los artículos 372 y 373, tal y como se manifestó en el numeral anterior, nos permitimos exponer los alcances del primero de ellos dada la consulta establecida, así: “Artículo 372. Audiencia inicial.

El juez, salvo norma en contrario, convocará a las partes para que concurran personalmente a una audiencia con la prevención de las consecuencias por su inasistencia, y de que en ella se practicarán interrogatorios a las partes. La audiencia se sujetará a las siguientes reglas:

1. Oportunidad. El juez señalará fecha y hora para la audiencia una

vez vencido el término de traslado de la demanda, de la reconvención, del llamamiento en garantía o de las excepciones de mérito, o resueltas las excepciones previas que deban decidirse antes de la audiencia, o realizada la notificación, citación o traslado que el juez ordene al resolver dichas excepciones, según el caso. El auto que señale fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos. En la misma providencia, el juez citará a las partes para que concurran personalmente a rendir interrogatorio, a la conciliación, y los demás asuntos relacionados con la audiencia.

2. Intervinientes. Además de las partes, a la audiencia deberán concurrir sus apoderados.

La audiencia se realizará aunque no concurra alguna de las partes o sus apoderados. Si estos no comparecen, se realizará con aquellas. Si alguna de las partes no comparece, sin perjuicio de las consecuencias probatorias por su inasistencia, la audiencia se llevará a cabo con su apoderado, quien tendrá facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y, en general, para disponer del derecho en litigio.

3. Inasistencia. La inasistencia de las partes o de sus apoderados a esta audiencia, por hechos anteriores a la misma, solo podrá justificarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa.

Si la parte y su apoderado o solo la parte se excusan con anterioridad a la audiencia y el juez acepta la justificación, se fijará nueva fecha y hora para su celebración, mediante auto que no tendrá recursos. La audiencia deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes.

En ningún caso podrá haber otro aplazamiento. Las justificaciones que presenten las partes o sus apoderados con posterioridad a la audiencia, solo serán apreciadas si se aportan dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que ella se verificó. El juez solo admitirá aquellas que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrán el efecto de exonerar de las consecuencias procesales, probatorias y pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia. En este caso, si el juez acepta la excusa presentada, prevendrá a quien la haya presentado para que concurra a la audiencia de instrucción y juzgamiento a absolver el interrogatorio.

4. Consecuencias de la inasistencia. La inasistencia injustificada del demandante hará presumir ciertos los hechos en que se fundan las excepciones propuestas por el demandado siempre que sean susceptibles de confesión; la del demandado hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión en que se funde la demanda.

Cuando ninguna de las partes concurra a la audiencia, esta no podrá celebrarse, y vencido el término sin que se justifique la inasistencia, el juez, por medio de auto, declarará terminado el proceso. Las consecuencias previstas en los incisos anteriores se aplicarán, en lo pertinente, para el caso de la demanda de reconvención y de intervención de terceros principales. Cuando se trate de litisconsorcio necesario las consecuencias anteriores solo se aplicarán por inasistencia injustificada de todos los litisconsortes necesarios. Cuando se trate de litisconsorcio facultativo las consecuencias se aplicarán al litisconsorte ausente.

A la parte o al apoderado que no concurra a la audiencia se le impondrá multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).

5. Decisión de excepciones previas. Con las limitaciones previstas en el artículo 101, el juez practicará las pruebas estrictamente necesarias para resolver las excepciones previas que estén pendientes y las decidirá.

6. Conciliación. Desde el inicio de la audiencia y en cualquier etapa de ella el juez exhortará diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias, para lo cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento.

Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. El auto que apruebe la conciliación implicará la autorización a este para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes está representada por curador ad lítem, este concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión de hechos perjudiciales a aquella. Si el curador ad lítem no asiste se le impondrá la multa por valor de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), salvo que presente prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer.

7. Interrogatorio de las partes, práctica de otras pruebas y fijación del litigio. Los interrogatorios de las partes se practicarán en la audiencia inicial.

El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogará de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso. También podrá ordenar el careo. El juez podrá decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas

que le resulte posible, siempre y cuando estén presentes las partes. A continuación el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determine los hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran ser probados.

8. Control de legalidad. El juez ejercerá el control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo y sanear los vicios que puedan acarrear nulidades u otras irregularidades del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Además deberá verificar la integración del litisconsorcio necesario.

9. Sentencia. Salvo que se requiera la práctica de otras pruebas, a continuación, en la misma audiencia y oídas las partes hasta por veinte (20) minutos cada una, el juez dictará sentencia.

El juez, por solicitud de alguna de las partes, podrá autorizar un tiempo superior para rendir las alegaciones, atendiendo las condiciones del caso y garantizando la igualdad. Contra la decisión que resuelva esta solicitud no procede recurso alguno.

10. Decreto de pruebas. El juez decretará las pruebas solicitadas por las partes y las que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, con sujeción estricta a las limitaciones previstas en el artículo 168. Así mismo, prescindirá de las pruebas relacionadas con los hechos que declaró probados. Si decreta dictamen pericial señalará el término para que se aporte, teniendo en cuenta que deberá

presentarse con no menos de diez (10) días de antelación a la audiencia de instrucción y juzgamiento. En los procesos en que sea obligatorio practicar inspección judicial, el juez deberá fijar fecha y hora para practicarla antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento.

11. Fijación de audiencia de instrucción y juzgamiento. El juez, antes de finalizar la audiencia, fijará fecha y hora para la audiencia de instrucción y juzgamiento, y dispondrá todo lo necesario para que en ella se practiquen las pruebas.” (Negrilla fuera del texto original) En virtud de lo anterior, podemos establecer que:  A la audiencia inicial comparecen no solo las partes sino sus apoderados.  La audiencia puede llevarse a cabo a pesar de la inasistencia de alguna de ellas, sin perjuicio de las consecuencias procesales y pecuniarias que esto genera.  La inasistencia de una de las partes, permite que la audiencia se lleve a cabo con su apoderado, el cual tendrá facultades para confesar, conciliar, transigir, desistir, etc.

Es claro entonces, que la inasistencia de las partes no imposibilita la continuación del trámite procesal, sin que ello signifique que estas se eximen de la obligación de justificar su inasistencia si pretenden la defensa de sus intereses en vía judicial.

7. RESPECTO AL INTERROGATORIO DE PARTE Con relación al interrogatorio de parte que se efectúa durante la audiencia inicial, el artículo 198 del Código General del Proceso establece: “Artículo 198. Interrogatorio de las partes.

El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el

proceso. Las personas naturales capaces deberán absolver personalmente el interrogatorio. Cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios generales cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente. Cuando se trate de incidentes y de diligencias de entrega o secuestro de bienes podrá decretarse de oficio o a solicitud del interesado el interrogatorio de las partes y de los opositores que se encuentren presentes, en relación con los hechos objeto del incidente o de la diligencia, aun cuando hayan absuelto otro en el proceso. Si se trata de terceros que no estuvieron presentes en la diligencia y se opusieron por intermedio de apoderado, el auto que lo decrete quedará notificado en estrados, no admitirá recurso, y en él se ordenará que las personas que deben absolverlo comparezcan al juzgado en el día y la hora señalados; la diligencia solo se suspenderá una vez que se hayan practicado las demás pruebas que fueren procedentes. Practicado el interrogatorio o frustrado este por la no comparecencia del citado se reanudará la diligencia; en el segundo caso se tendrá por cierto que el opositor no es poseedor. El juez, de oficio, podrá decretar careos entre las partes.” De lo anterior podemos destacar, que tratándose de personas jurídicas que posean

varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos puede asistir a esta diligencia y absolver los cuestionamientos que en ella de generen, sin excusa de ninguna índole.

8. RESPECTO A LAS CONSECUENCIAS PROBATORIAS DE LA INASISTENCIA Finalmente, queremos precisar las consecuencias probatorias que se generan al momento de que se presente una inasistencia a la audiencia, las cuales están consagradas en el artículo 205 del Código General del Proceso, así: “Artículo 205. Confesión presunta.

La inasistencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito. La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las excepciones de mérito o en sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca, o cuando el interrogado se niegue a responder sobre hechos que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes. Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la inasistencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada.” (Negrilla fuera del texto original) Del artículo citado, es claro que la consecuencia probatoria que genera la insistencia a la audiencia no es otra que se presumirán como ciertos los hechos susceptibles de confesión, o en su lugar se tendrán como indicios graves en contra de la parte

ausente.

9. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: El artículo 372 de Código General del Proceso establece los parámetros procesales que regirán la audiencia inicial en los procedimientos de protección al consumidor, competencia desleal y propiedad industrial, los cuales aplican tanto en los procesos verbales como verbales sumarios dependiendo de cada caso.

El apoderado en este tipo de procedimientos, está facultado para asistir a la audiencia junto con su poderdante. En el caso de que una de las partes no concurra pero su apoderado si, el artículo 372 de Código General del Proceso faculta en forma expresa a este para “(…) confesar, conciliar, transigir, desistir y, en general, para disponer del derecho en litigio.” Por tanto, no existe restricción expresa mediante la cual se impida la comparecencia del abogado cuando en el poder no se le hayan otorgado facultades para disponer del litigio. Sin embargo, la inasistencia de las partes o sus apoderados a la audiencia inicial tiene consecuencias probatorias y pecuniarias, las cuales están expresamente reguladas tanto en el artículo 372, como en el 205 del Código General del Proceso. En el artículo 372 de la norma procesal, se establece igualmente cuales son los medios de justificación por la inasistencia a la audiencia y los términos de presentación. Por lo cual, la necesidad o no de presentar una excusa por

inasistencia deberá ser analizada por la parte y su apoderado al momento de cada caso en específico. Finalmente, le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Alejandra Gil García

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha