SIC - Concepto-16195469

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-195469- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad, la cual fue remitida a nuestras oficinas el 28 de julio de 2016, en la cual se señala:

“(…)

1. Si la sociedad extranjera G4M3 50URC3 S.A. de C.V., con domicilio en México D.F. – México y Registro Federal de

Contribuyentes GUR120224UT8, Representante Legal Arturo

Coste Domínguez y Promotor: Armando Alonso. Dirección: Calle:

AV. San Jerónimo No. 630 Int. L TRC 12, Col. La Otra Banda, Álvaro Obregón, Distrito Federal, CP: 01090, e-mail: acostes@yourgamersparadise.com; aalonso@yourgamersparadise.com. Ha tramitado ante esta

entidad la marca “Gamers Paradise” con el fin de ejercer actividad mercantil en territorio Colombiano desde el año 2014 a la fecha.

2. Cuáles son las consecuencias de ejercer una sociedad extranjera la actividad mercantil en Colombia, sin el pleno cumplimiento de requisitos establecidos en la Ley y Normatividad Colombiana

(Comercial, Civil, Tributario), en especial las establecidas en el Art. 474 y el TITULO VIII del Código de Comercio.

3. Ante que Entidades se deben realizar las actuaciones a que se tengan derechos por la indebidas actuaciones realizadas por esta sociedad y los perjuicios económicos y morales causadas por estas, así como la entrega de la documentación y material probatorio de lo anterior. (…)” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.

Por tanto, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL De acuerdo a lo establecido en el numeral 57, artículo 1, del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene a su cabeza la función de “Administrar el sistema nacional de la propiedad industrial y tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma”.

Teniendo como base la función mencionada, en el artículo 19 de dicho decreto se establecen las funciones de la Dirección de Signos Distintivos, de la cual podemos destacar para el presente caso: “1. Decidir las solicitudes que se relacionen con el registro de marcas y lemas comerciales, así como con su renovación y demás actuaciones posteriores a la concesión del registro.

2. Decidir las solicitudes que se relacionen con el depósito de los nombres y enseñas comerciales y demás actuaciones posteriores al respectivo depósito.

(…)

6. Levar el registro de los signos distintivos. (…)” De acuerdo con dichas normas esta Superintendencia cuenta, entre otras, con las siguientes atribuciones: Administra el registro nacional de la propiedad industrial, instrumento en el que se inscriben todos los actos de concesión de derechos de propiedad industrial a través de registro o patente, los actos por los cuales se modifican y transfieren y los que establecen presunción de primer uso o conocimiento del mismo (depósitos).

Tramitar y decidir las solicitudes de concesión de patentes de invención y

de modelo de utilidad, registros de diseños industriales, esquemas de trazado de circuitos integrados, marcas y lemas, depósitos de nombres y enseñas comerciales, declaración y autorizaciones de uso de denominaciones de origen.

4. RESPECTO A LAS FRANQUICIAS 4.1 Definición El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, presenta en su página web un texto denominado “El ABC de las Franquicias”, en el cual coloca a disposición de los usuarios conceptos básicos de esta nueva modalidad de negocios.

Con relación a su definición, establece: “La franquicia es una modalidad de distribución y marketing, a través de la cual, el franquiciador concede a una persona natural o jurídicael franquiciado - el derecho a operar con un concepto de negocio, comercializando un producto o prestando un servicio bajo el formato de negocio del franquiciador y bajo su propia marca.”1 1 http://www.mincit.gov.co/publicaciones.php?id=13605 (fecha de consulta: 29 Agosto 2016). 4.2 Regulación En la actualidad, no existe regulación expresa con relación a esta modalidad de negocio, por lo cual podemos decir que los contratos de franquicia son atípicos ya que sus elementos, definición y condiciones no están en las normas, por lo cual en principio serán negociadas por sus partes. Para regular este tipo de negocios en sus aspectos generales, se debe acudir a:  Código de Comercio.  Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, respecto a la protección de la marcas.  Código Civil – Obligaciones  Costumbre mercantil. Ahora bien, el Código de Comercio en su artículo 4 establece:

“ARTÍCULO 4o. PREFERENCIA DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.” Por tanto, los términos de los contratos válidamente ejecutados prevalecen sobre las normas comerciales y aduaneras, las cuales tienen aplicación subsidiaria. Es evidente entonces, que la ley (Código Civil y Código de Comercio) puede aplicarse sólo en aquellos casos en que el contrato no dice nada sobre ciertas cuestiones no acordadas por las partes contractuales. La costumbre comercial también es aplicable a los acuerdos de franquicia, tal y como puede interpretarse del artículo 3 del Código de Comercio, así: “ARTÍCULO 3o. AUTORIDAD DE LA COSTUMBRE MERCANTILCOSTUMBRE LOCAL - COSTUMBRE GENERAL. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.” Por lo anterior, podemos afirmar que la costumbre tiene la misma autoridad que la ley comercial en las cuestiones no reguladas por ésta o dentro del acuerdo respectivo. En todo caso, la costumbre internacional también puede ser aplicable, así como la analogía con el derecho civil y otras regulaciones. 4.3 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Mediante el Decreto 210 de febrero 3 de 2003, el Gobierno Nacional le asignó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo las funciones de formular, implementar y hacer seguimiento a la política nacional de regulación de otras formas de comercio, dentro de las cuales, la Dirección de Regulación escogió el Sistema de Franquicias como alternativa de expansión empresarial. En virtud de dicha regulación, es esta Entidad la encargada de implementar la política nacional respecto a esta figura, tal y como puede evidenciarse en los diferentes documentos y eventos organizados por ella. 4.4 Asociación Colombiana de Franquicias – ACOLFRAN Esta asociación, fue creada en 1996 y tiene como propósitos:  Promocionar los negocios de los Asociados.  Propiciar un marco jurídico y tributario (proteger el concepto y velar por el sano desarrollo de las franquicias en Colombia).  Capacitar los recursos humanos (franquiciantes y franquiciados, público en general).  Difundir y divulgar el concepto de franquicia en todos los estamentos económicos generando una cultura hacia la misma.  Crear y fortalecer una imagen del sistema de franquicias y del mercadeo colombiano a nivel nacional e internacional.  Referenciar empresarialmente los negocios de franquicia por solicitud especifica.2 Para mayor información sobre la misma, puede acceder a su página web: http://www.centercourt.com/.

5. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal en el marco de los interrogantes

planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar:  Con relación al trámite de la marca “Gamers Paradise” en Colombia, esta consulta fue trasladada a la Dirección de Signos Distintivos de la Entidad debido a que esta información es de su competencia, mediante el radicado No. 16-195476. Esta dependencia, dio respuesta a su consulta el 19 de agosto de la presente anualidad.  No obstante a que la información requerida por usted se encuentra por fuera de nuestras competencias, nos permitimos manifestar que de la lectura de su consulta se evidencia que la figura jurídica a la cual se está haciendo referencia es una FRANQUICIA, y sobre la misma, debe tener en cuenta que no tiene regulación específica en nuestro país, por lo cual se reglamentará 2 http://www.centercourt.com/acolfran/html/que_hacemos.html (fecha de consulta: 29 Agosto 2016). por la voluntad de la partes y por la normas generales respecto a contratos y obligaciones.  Respecto a las Franquicias, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 210 de febrero 3 de 2003 le asignó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la función de formular la política nacional sobre este tipo de negocios, siendo por tanto esta Entidad la encargada de presentar propuestas de regulación y solventar la dudas que sobre esta alternativa de negocios se presenten en nuestro país.  Por otro lado, ponemos en su conocimiento que en Colombia existe la Asociación Colombiana de Franquicias – ACOLFRAN, la cual tiene como funciones principales las de promover las franquicias en nuestro país, propender por el sano desarrollo de estos negocios, capacitar a las partes

(franquiciantes y franquiciados), y fortalecer el sistema de franquicias a nivel nacional e internacional. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Alejandra Gil

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha