SIC - Concepto-16212228

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 16-212228

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 11

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de comunicación de fecha 18 de agosto de 2016, en la cual se señala: “1. En un negocio en el cual participan una entidad pública y varios particulares, y el socio público entra haciendo un aporte en especie, ¿es dable que se haga una Asamblea de Constitución sin que estén presentes el 100% de los socios fundadores tal como lo ordena el artículo 398 del Código de Comercio Colombiano? Los socios ausentes son algunos de los particulares y enviaron excusas de no asistencia manifestando que a pesar de sus ausencias, todo lo que se decidiera en la Asamblea de Constitución contaba con su aprobación.” “2. Asumiendo que se eleve a escritura pública la constitución de esa sociedad y en sus estatutos se comprometa al socio público con aportes en especies y

con entrega de propiedades a cambio de construcción de un inmueble para el socio público, y sólo aparece firmando la escritura un particular que según el acta de constitución es el representante legal del negocio, ¿es legal que la Cámara de Comercio respectiva acepte registrar esa escritura Sin la firma del representante legal del socio público o su delegado debidamente autorizado?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.

3. COMPETENCIAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, sobre protección de la competencia, sobre protección de

datos personales, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal y propiedad industrial. Corolario de lo anterior, resulta válido afirmar que se excluye de la órbita de nuestras competencias lo consultado en su escrito, siendo un tema que corresponde a la Superintendencia de Sociedades. No obstante, dentro del ámbito de nuestras facultades en materia de cámaras de comercio, nos referiremos al control de legalidad y la abstención de registro a cargo de las cámaras. 3.1 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de Cámaras de Comercio En cuanto a las funciones específicas de esta Entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, 19 y 20 del Decreto 4886 de 2011,que a la letra señalan: “17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

20. Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos

expedidos por las Cámaras de Comercio.” En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central. 3.2. Registro Mercantil El registro mercantil, creado por la ley (artículo 26 del Código de Comercio) para llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respectos de los cuales la ley exigiere esa formalidad, es una base de datos actualizable sobre los participantes en la actividad comercial del país, caracterizada por su disponibilidad pública e inmediata. Por lo tanto, es un medio para acceder al intercambio económico con la seguridad jurídica que brinda el conocimiento sobre quiénes tienen parte en la dinámica del mercado y las actividades que realizan. El artículo 26 del Código de Comercio, establece: “Art. 26. Registro Mercantil - Objeto - Calidad. El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.” La Corte Constitucional, mediante sentencia C602 de 2000 ha manifestado que: “Todo comerciante tiene la obligación de matricularse en el registro mercantil. En estricto rigor la matrícula mercantil es un medio legal que permite brindar

publicidad sobre la condición de comerciante. En este mismo sentido, los demás actos de inscripción de actos, libros y documentos, en el registro mercantil, constituyen formalidades legales a cuyo cumplimiento no pueden sustraerse los comerciantes, y también se encaminan a fortalecer el sistema de publicidad mercantil.” (Resaltado fuera del texto) De lo anterior se desprende que es deber de todo comerciante matricularse en el registro mercantil, registro que tiene por finalidad producir efectos de publicidad y carácter probatorio. 3.3 Actos y Documentos sujetos a Registro En cuanto a los actos y documentos sujetos a registro el artículo 28 del Código de e Comercio, dispone:

“ARTICULO 28. <PERSONAS, ACTOS Y DOCUMENTOS QUE DEBEN

INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO MERCANTIL>. Deberán inscribirse en el registro mercantil: (…) 2) Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante; 3) La interdicción judicial pronunciada contra comerciantes; las providencias en que se imponga a estos la prohibición de ejercer el comercio; los concordatos preventivos y los celebrados dentro del proceso de quiebra1(1); la declaración de quiebra y el nombramiento de síndico de ésta y su remoción; la posesión de cargos públicos que inhabiliten para el ejercicio del comercio, y en general, las incapacidades o inhabilidades previstas en la ley para ser comerciante; 4) Las autorizaciones que, conforme a la ley, se otorguen a los menores para ejercer el comercio, y la revocación de las mismas;

1. Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante: 6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración; 7) Los libros de contabilidad2(2), los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles; 8) Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil; 9) La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción. Las compañías vigiladas por la Superintendencia de Sociedades deberán cumplir, además de la formalidad 1 El Título II del Libro Sexto del Código de Comercio, que trata del concepto de quiebra, fue derogado expresa e íntegramente por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, publicada en el Diario Oficial No. 42.156 del 20 de diciembre de 1995. El Capítulo III del Título II, Régimen de Procesos Concursales, de la Ley 222 de 1995, introduce el “trámite de liquidación obligatoria”, artículos 149 a 208. 2 A partir de la entrada en vigencia del Decreto 19 de 2012, es decir, a partir del 10 de enero de 2012, tales libros no están sujetos a registro, pues el artículo 175 de esta norma modificó el numeral 7 del artículo 28 del Código de Comercio

del registro, los requisitos previstos en las disposiciones legales que regulan dicha vigilancia, y 10) Los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley. Los actos correspondientes a procesos concursales que se inscriben en el registro mercantil se encuentran señalados en la Ley 222 de 1995.” De la disposición transcrita se desprende que es la ley la que determina los actos y documentos que deben inscribirse en el registro mercantil a cargo de las cámaras de comercio. 3.4 Control de Legalidad de las Cámaras de Comercio – Abstención de Registro El control de legalidad que realizan las cámaras de comercio se ejerce únicamente respecto de los actos o documentos sujetos a la formalidad de inscripción. Al respecto, debe tenerse en cuenta que las cámaras de comercio verificarán que los documentos o actos que se alleguen para su registro no reúnan vicios de ineficacia, inexistencia o que por expresa disposición legal no puedan ser inscritos. En efecto, el numeral 1.4.1. del capítulo primero del título VIII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio señala que: “Las cámaras de comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de actos, libros y documentos cuando la ley las autorice a ello. Por lo tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción, ésta se efectuará. Así mismo deberán abstenerse de registrar actos o decisiones ineficaces o inexistentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 897 del código de comercio. “Las cámaras de comercio solo podrán abstenerse de efectuar los registros a que

haya lugar, en los casos y por los motivos previstos en las disposiciones aplicables a la materia y, en ningún caso, podrán solicitar documentos o informaciones adicionales a los señalados en el numeral 1.2.2 del presente título, según corresponda a cada trámite.” (Resaltado fuera del texto) Conforme a lo anterior, se puede concluir que las cámaras de comercio han sido investidas de un control de legalidad totalmente taxativo, reglado y subordinado a lo prescrito en la ley, pudiendo abstenerse de efectuar una inscripción solamente por vía de excepción, es decir, cuando la ley las faculte para ello o cuando los actos y/o documentos sujetos a registro adolezcan de ineficacia3(3) o inexistencia4(4), 3 Código de Comercio, artículo 897: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” 4 Código de Comercio, artículo 898: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.” pues como lo ha planteado el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de octubre de 1994, expediente 283: “Proceder al registro de actos jurídicos que adolecen de ineficacia o inexistencia es un contrasentido jurídico, pues se le dan efectos a lo que por ley no puede tenerlo.” Debe resaltarse que este control de legalidad no es discrecional, por lo cual si en un

momento dado un documento, por ejemplo, reúne los requisitos de forma previstos en la ley, pero presenta otra clase de vicios o irregularidades, que no generan ineficacia o inexistencia, las cámaras de comercio deben proceder a su registro, salvo que la ley expresamente las haya autorizado para abstenerse de efectuar dicho registro en tales casos. En este orden de ideas, se concluye que solamente cuando el acto o documento sujeto a la formalidad de inscripción sea ineficaz o inexistente o por disposición legal no se pueda inscribir, la cámara estará facultada para abstenerse de realizar la inscripción respectiva. De otra parte, vale la pena aclarar que la nulidad requiere siempre de declaración judicial, por lo que aún tratándose de actos respecto de los cuales la cámara de comercio advierta una posible nulidad, no podrá negarse el registro de los mismos. El simple conocimiento que tenga la cámara de comercio de la posible existencia de una nulidad que vicia el acto cuya inscripción se le solicita no faculta, en manera alguna, a la cámara de comercio para negarse a realizar su registro, teniendo en cuenta que, tal como se acaba de mencionar, de una parte, la nulidad requiere de declaración judicial, y de la otra, las cámaras de comercio no cuentan con atribuciones legales para calificar la validez de los actos cuya inscripción se les solicita.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y

doctrinal, en el marco del interrogante planteado en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: En materia de sociedades, la entidad competente es la Superintendencia de Sociedades, por ser la encargada de la vigilancia y control de las sociedades comerciales en el país. En consecuencia, reiteramos que esta Superintendencia carece de competencia para atender las inquietudes presentadas en su escrito. No obstante lo anterior, dentro de nuestras facultades en materia de cámaras de comercio debemos señalar que el control de legalidad que realizan las cámaras de comercio deberá ceñirse a las disposiciones mercantiles sobre la materia, e inscribir los actos y documentos sujetos a registro, vgr. la constitución de sociedades, previo el cumplimiento de los requisitos legales. En tal sentido, las cámaras de comercio solo podrán abstenerse de su registro cuando el acto o documento sujeto a la formalidad de inscripción sea ineficaz o inexistente o por disposición legal no se pueda inscribir, conforme se señaló en el numeral 3.4 de esta comunicación. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni

ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha