SIC - Concepto-16247347

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-247347- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 28 de septiembre de 2016 en la cual señala: “Actualmente soy empresaria independiente y estoy interesada en la fabricación de prendas utilizando nanotecnología textil, encontré una empresa en Colombia que hace el procedimiento de encapsulado textil, ellos me brindan certificados de estudios clínicos emitidos por las universidades, los cuales describen las materias primas utilizadas, sus contraindicaciones, toxicología y estudios terapéuticos mi pregunta es con estos certificados pueden ser tan confiables para yo comenzar a utilizarlos en mis prendas sin tener riesgo a posibles demandas? Necesito un certificado de salubridad en donde se exprese que estas tecnologías no vayan en contra de la salud

humana, cuales la entidad que vigila este tipo de procesos y que procedimiento debo hacer para estar tranquila de que el procedimiento de la microencapsulamiento textil no afecte la salud de quien utilice las prendas” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual

se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. 3.1 Producto defectuoso La protección al consumidor es una exigencia constitucional plasmada en el artículo 78 de la Constitución Política, donde propende garantizar un derecho colectivo, íntimamente relacionado con derechos fundamentales de los integrantes del conglomerado, así lo expresa en su tenor la precitada disposición: “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos”. Y es que el derecho de consumo, la dignidad económica, el derecho a la integridad personal y a la vida, guardan una conexidad inseparable, generando de esta manera en las personas inmersas en relaciones de consumo la obligación

de actuar con cautela, atendiendo las obligaciones legales y los deberes generales de conducta establecidos en el artículo 95 de la Carta Política. Óbice de lo anterior, el Legislador a través de la Ley Estatutaria 1480 de 2011 regló la disposición del artículo 78 superior, estableciendo las normas y haciendo manifiestos los principios que rigen los derechos de los consumidores, en esta línea relativo a los productos defectuosos, el artículo 1 del Estatuto del Consumidor expresa lo siguiente: “Principios generales. Esta ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, en especial, lo referente a:

1. La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad. (…)” Ahora bien, continua la norma estipulando los derechos de los consumidores a mantenerse indemnes a los daños que puedan ser causados por un producto puesto en el mercado por un Productor/Proveedor, así lo señala el artículo 3 que en su tenor dicta lo siguiente: “Derechos y deberes de los consumidores y usuarios. Se tendrán como derechos y deberes generales de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de los que les reconozcan leyes especiales, los siguientes: (…) 1.2. Derecho a la seguridad e indemnidad: Derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores.

(…)”. Tratándose de productos defectuosos, a partir del título IV de la Ley 1480 de 2011

se podrán encontrar las disposiciones específicas y el régimen de responsabilidad que encaran aquellos sujetos involucrados en la cadena de producción y comercialización del producto dañino. Por su parte, el artículo 20 del Estatuto del Consumidor establece lo siguiente: “Responsabilidad por daño por producto defectuoso. El productor y el expendedor serán solidariamente responsables de los daños causados por los defectos de sus productos, sin perjuicio de las acciones de repetición a que haya lugar. Para efectos de este artículo, cuando no se indique expresamente quién es el productor, se presumirá como tal quien coloque su nombre, marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto. Como daño, se entienden los siguientes:

1. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso;

2. Los producidos a una cosa diferente al producto defectuoso, causados por el producto defectuoso.

Lo anterior, sin perjuicio de que el perjudicado pueda reclamar otro tipo de indemnizaciones de acuerdo con la ley”. Los defectos que se refiere el anterior artículo podrán ser: (i) defectos de fabricación, (ii) defectos de diseño, (iii) defectos de información, (iv) defectos de conservación que tengan la entidad para afectar la seguridad de los consumidores en los términos del artículo 20 del Estatuto del Consumidor. Así está contenido en el numeral 17 del artículo 5 de la ley 1480 de 2011, a saber: “Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…)

17. Producto defectuoso es aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no

ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho. (…)” Así las cosas es de fuerza concluir que, si bien frente al consumidor, tanto el productor como el proveedor se encuentran vinculados a través de una obligación solidaria, una vez extinta se hace conjunta, es decir, acaecido el modo de extinguir las obligaciones, si hay lugar a esto, aquel sujeto de la cadena de producción, comercialización o distribución que haya respondido ante el consumidor, podrá repetir contra los demás según la responsabilidad que les sea imputable. 3.2 Deber de información – Producto defectuoso Por su parte relativo a los productos defectuosos, todos aquellos sujetos que tengan incumbencia en la cadena de producción, distribución o comercialización, por disposición legal deberá tomar las medidas correctivas e informar a esta Entidad cuando un producto fabricado, importado o comercializado tenga la capacidad de atentar contra la vida, seguridad o integridad de los consumidores, so pena de ser responsable de los daños causados solidariamente con el Productor. Este deber se encuentra estipulado en el artículo 19 del Estatuto del Consumidor y en su literalidad expresa lo siguiente: “Deber de información. Cuando un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización, tenga conocimiento de que al menos un producto fabricado, importado o comercializado por él, tiene un defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra la salud, la vida o la seguridad de las personas, deberá tomar las medidas correctivas frente a los productos no despachados y los puestos en circulación, y deberá informar el hecho dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la autoridad que determine el Gobierno Nacional. Parágrafo. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas individuales

que se establezcan sobre el particular, en caso que el obligado no cumpla con lo previsto en este artículo, será responsable solidariamente con el productor por los daños que se deriven del incumplimiento de esa obligación”. Con la finalidad de dar mayor claridad al deber de información, se expidió el Decreto Reglamentario 679 de 2016 “Por el cual se adiciona un capítulo al libro 2 de la parte 2 del título 2 del Decreto Único del sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, y se reglamenta el artículo 19 de la Ley 1480 de 2011” que tiene como objeto “establecer el procedimiento que debe cumplir cualquiera de los miembros de la cadena de producción, distribución y comercialización que tenga conocimiento de la existencia de un bien defectuoso, y que por esta condición haya producido o pueda producir un adverso que atente contra la salud, la vida o la seguridad de personas, como señalar las medidas correctivas que deben tomar, sin perjuicio de aquellas puedan adoptar otras autoridades competentes, con la finalidad de garantizar la seguridad a la población ante la posible ocurrencia de los riesgos descritos”. En este orden de ideas, el artículo 2.2.2.52.2 determina cuando se entiende que un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización tiene conocimiento de que un producto es defectuoso, sin delimitar su conocimiento a dichas situaciones. “Determinación del conocimiento del posible defecto por parte del miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización. Se entiende que un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización tiene conocimiento de que un producto es defectuoso, entre otras situaciones,

cuando:

1. Ha sido informado por un consumidor, por otro miembro de la cadena de producción, distribución o comercialización, o por un tercero, acerca de un bien que en situaciones normales de utilización, evaluando la duración del bien, la información suministrada (instrucciones, manuales, etc.) y, si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores.

2. Conoce o cuenta con evidencias de que el producto podría incumplir con un requisito de seguridad o de inocuidad de un reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria que le sea exigible.

3. Conoce o cuenta con evidencias de que se está incurriendo en un error en el diseño, la fabricación, la construcción, el embalaje o la información del producto, de tal suerte que este no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho.

4. Conoce o tiene noticia de que el estado de los conocimientos científicos y técnicos concluyen que el uso del producto involucra un riesgo de evento adverso a la salud, la vida o la integridad de los consumidores, o el producto no se encuentra conforme con uno o más requisitos de seguridad establecidos en normas técnicas internacionales vigentes.

5. Se inicie un proceso de investigación administrativa en el que se determine el momento en que el miembro de la cadena tuvo conocimiento de la existencia de un producto defectuoso.

6. Se haya informado en la jurisdicción de otro país sobre la existencia de un defecto en un producto.

Parágrafo. La autoridad competente, en cada caso, evaluará la debida

diligencia del miembro de la cadena al momento en que debió conocer de cualquiera de las situaciones descritas anteriormente, de acuerdo con su condición de fabricante, importador o comercializador.” Una vez conocido el defecto la forma como deberán proceder está contenida en el 2.2.2.52.3, en los siguientes términos: “Artículo 2.2.2.52.3. Los miembros de la cadena de producción, distribución y comercialización que conozcan de la existencia de un producto defectuoso que haya ocasionado o pueda ocasionar un evento adverso de los que trata ese capítulo, deberán proceder a informar de ello dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante comunicación de un plan de acción que contenga lo siguiente:

1. Identificación clara, veraz y suficiente del nombre o nombres del bien bajo el cual ha sido comercializado, del tipo de producto, incluyendo la referencia y el número de lote, si fuere el caso, fecha de importación o producción y, de ser posible, las fechas durante las cuales se ha comercializado el bien, número de unidades defectuosas y lugares en los que fue comercializado.

2. Una fotografía, imagen o representación gráfica del bien.

3. En la medida de lo posible, una descripción del tipo de acción que será tomada respecto del bien.

4. Una descripción del defecto y del peligro que se corre con el bien y de las razones para tomar acción sobre éste.

5. En la medida de lo posible, el número y descripción de los daños o víctimas asociadas con el producto, la edad de los afectados o muertos, y, de ser el caso, las fechas anteriores en las cuales tales incidentes o muertes fueron

informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio. 6. la identificación de los distribuidores o comercializadores más representativos, con los datos personales de sus responsables y de si ubicación, cuando existan registros.

7. En caso de proceder medidas correctivas, la indicación de las medidas que se tomarán o se han tomado, de ser el caso.

8. En caso de ser procedente, el procedimiento de retoma del bien o de devolución del precio pagado y el nivel de éxito que espera tener con la misma. Los costos que surjan con ocasión de la devolución de bienes deberán ser asumidos por la cadena de distribución y en ningún momento podrán trasladarse a los consumidores.

En todo caso, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar y verificar la información antes mencionada, así como tomar las medidas adicionales necesarias que considere pertinentes.” Hay que tener presente que el Decreto 679 de 2016 al expresar las obligaciones de los miembros de la cadena de producción, distribución y comercialización no los define, sino que, por el contrario, muestra que cualquiera que conozca de la potencialidad de inseguro del producto deberá acatar la normativa, en consecuencia, se hace necesario aplicar el principio de que donde el legislador no distingue no debe hacerlo el intérprete y, menos aún, en perjuicio de los consumidores, por tanto, independiente del cargo o posición que se tenga dentro de una cadena de producción, distribución y/o comercialización, se estará obligado al acatamiento del pluricitado Decreto.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la

exposición de las consideraciones de orden legal y jurisprudencial, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar.

1. Resulta indispensable aclarar que a la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, no le es posible dirimir situaciones de carácter particular, tales como la presentada por usted en su consulta, sin embargo, si así lo considera, podrá seguir los parámetros generales fijados en este documento con la finalidad de absolver sus inquietudes.

2. Frente a los productos defectuosos, es decir, aquellos que tengan la potencialidad de afectar la vida, integridad y/o seguridad de los consumidores, los Productores/Proveedores serán solidariamente responsables frente al Consumidor, esto sin perjuicio de la acción de repetición que a que haya lugar.

3. Por otra parte, todo sujeto involucrado en la cadena de fabricación, distribución o comercialización deberá tomar las medidas correctivas e informar a esta Superintendencia cuando se percate de que un producto fabricado, importado o comercializado sea defectuoso, so pena de quedar vinculado solidariamente a la responsabilidad del productor.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni

ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Andrés Ortiz Vásquez

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha