SIC - Concepto-16279353

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-279353- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

En su comunicación consulta: "(...) solicito comedidamente verificar e indicarme qué información deben contener los bonos de ofertas y promociones de acuerdo a las normas que le son aplicables. Además, adjunto modelo de bono promocional de nuestra empresa, que en nuestro conocimiento cumple con la normatividad contenida en los artículos 5 numeral 10, artículo 7 parágrafo y artículo 33 de la Ley 1480 de 2011. Sin embargo solicito su asesoría para, concretamente, reafirmar que estamos cumpliendo la Ley y no incurrir en una falta contra el consumidor." Al respecto, en primer lugar, advertimos que la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Aclarado lo anterior, a continuación proporcionamos información que consideramos relevante a efectos de su consulta, que le darán elementos de juicio para tomar una posición en relación con lo consultado.

1. Alcance de las disposiciones de la Circular Externa 006 de 2014.

Los bonos de compra, certificados o tarjetas de regalo que regula la Circula Externa 006 de 2014, que introdujo el numeral 2.18 del Capítulo II del Título II de la Circular Única de esta Superintendencia, son documentos que soportan el pago anticipado de una suma de dinero a título de precio o como parte de él, según el caso, que no constituyen título valor, medio de pago o de cambio, y no son recargables, tal como lo señala el inciso primero del numeral 2.18.2. La circular los clasifica en nominativos, si son expedidos a favor de persona determinada, y al portador. Tanto los bonos nominativos como al portador, pueden a su vez, ser de dos tipos:  Válidos por un monto determinado equiparables a una suma de dinero. Mediante los cuales se obtienen productos hasta por un valor equivalente a la suma de dinero que representan, o pueden ser tenidos como parte del precio en el evento en que se prefiera un bien o servicio de mayor costo.  Válidos para un bien o servicio específico. Con los cuales se adquieren productos que son determinados al momento de su adquisición. En atención a que su finalidad no es proporcionar al consumidor una cantidad de dinero en efectivo, cuando se adquiere un bien o servicio de menor valor, no se podrá entregar dinero en efectivo (vueltas o cambio), salvo que se haya acordado lo contrario, pero pueden ser redimidos de forma parcial. Dan derecho a su titular o portador, dentro del plazo en ellos señalado a obtener bienes y servicios en los sitios previamente autorizados por el emisor, ya sea para el beneficio propio de quien lo adquiere, de un tercero determinado por él, o del portador.

Para los efectos de su aplicación, el numeral 2.18.1. contempla las siguientes definiciones: "a) Comprador. Es la persona natural o jurídica que realiza la redención del bono de compra, certificado o tarjeta de regalo, indistintamente de que se trate de su mismo adquirente, de un tercero beneficiario previamente determinado por él o el de su portador. Se entenderá incluido en el concepto de comprador el de beneficiario. b) Emisor. Es la persona natural o jurídica responsable de la expedición del bono de compra, certificado o tarjeta de regalo, y de la efectiva redención a favor de su adquirente, de un tercero beneficiario previamente determinado por él o el de su portador. c) Estipulante. Es la persona natural o jurídica que adquiere el bono de compra, certificado o tarjeta de regalo, y que por tal condición asume el pago anticipado de una suma de dinero a título de precio. Junto con el emisor acuerdan, de forma previa, las condiciones de compra y redención. d) Redención. Se trata de un procedimiento a través del cual se utiliza el bono de compra, certificado o tarjeta de regalo en las tiendas y demás sitios autorizados por el emisor, con el fin de acceder a bienes y servicios.". El emisor es el responsable de hacer la redención del bono de compra, certificado o tarjeta de regalo, en las condiciones que previamente ha pactado con el estipulante. En cuanto a la vigencia de los bonos de compra, certificados o tarjetas de regalo, establece el numeral 2.18.3.2. que deben tener como mínimo un (1) año a partir de la

fecha de su expedición y/o activación. Las partes pueden pactar plazos diferentes, siempre y cuando no sea inferior a este. 1.1. Excepciones El numeral 2.18.1, de "definiciones" establece que "[s]in perjuicio de lo establecido en la Ley 1480 de 2011 y de la existencia de otras modalidades de bonos, certificados o tarjetas de compra, tales como los expedidos a título de promoción y oferta, o de tarjetas de puntos redimibles como las utilizadas dentro de un sistema de fidelización de clientes, para efectos de lo previsto en el presente numeral 2.18, se entiende por (...)". Lo anterior indica que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de dicha circular, los de bonos de fidelización y los de promoción y oferta. No obstante, frente a este tipo de "bonos", existe reglamentación legal, pues se trata de incentivos, a los cuales debe dárseles el tratamiento dispuesto por el numeral 10 del artículo 5 y el 33 de la Ley 1480 de 2011, en relación de las promociones y ofertas. Así, quien establezca una promoción u oferta deberá indicar cuáles son las condiciones y requisitos para poder acceder a ésta, haciéndose responsable por las infracciones que a este respecto puedan ocurrir en el proceso de promoción. Si las condiciones de la oferta no son claras o tienen restricciones que no son informadas, se estaría ante una infracción de las normas de protección al consumidor.

2. Incentivos y promociones Frente al tema de los incentivos, tenemos que, en el artículo 5, de "definiciones", la Ley 1480 de 2011, se refiere a las promociones y ofertas en los siguientes términos:

"10. Promociones y ofertas: Ofrecimiento temporal de productos en condiciones especiales favorables o de manera gratuita como incentivo para el consumidor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio reducido, así como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos". Las promociones son estrategias de mercadeo que emplean los anunciantes encaminados a motivar a los consumidores en su compra y contemplan las posibilidades de ofrecer contenidos adicionales o precios menores a los habituales para un producto determinado. Por su parte, el artículo 33 de la ley en mención, señala, respecto de los términos de las promociones, lo siguiente: "ARTÍCULO 33. PROMOCIONES Y OFERTAS. Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas en la presente ley. Las condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta, deberán ser informadas al consumidor en la publicidad. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del momento en que fue dada a conocer al público. La omisión de la fecha hasta la cual está vigente o de la condición de que es válida hasta agotar inventario determinado, hará que la promoción se entienda válida hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad

con que se haya dado a conocer originalmente." Tenemos entonces, que para las promociones y ofertas, aplican las normas sobre información y publicidad que contempla el Estatuto del Consumidor. El artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 señala la definición de estos conceptos: "Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…)

7. Información: Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización.

(…)

12. Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo." El artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, de manera general, establece la obligación de suministrar información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan a los consumidores, en tanto que el artículo 24, indica la información mínima que debe proporcionarse. "Artículo 24. CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN. La información mínima

comprenderá:

1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar la siguiente información: 1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio; 1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; Las unidades

utilizadas deberán corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley; 1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de productos perecederos, se indicará claramente y sin alteración de ninguna índole, la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en forma acorde con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia. 1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la información mínima.

2. Información que debe suministrar el proveedor: 2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario; 2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley.

En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3 de este artículo, el proveedor está obligado a verificar la existencia de los mismos al momento de poner en circulación los productos en el mercado. PARÁGRAFO. El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación." La información que debe proporcionarse al consumidor, tiene como finalidad que el consumidor conozca las características del producto o servicio, tales como su peso, componentes, usos, mantenimiento e incluso los posibles riesgos que de ellos puedan derivarse, y de este modo, tome decisiones de mercado de manera informada. En relación con la publicidad, es válido el análisis anterior, sin embargo, y sin perjuicio

de que deba proporcionarse la información objetiva de los bienes y servicios que se publicitan, de conformidad con las exigencias de la información; debe tenerse en cuenta, que la publicidad tiene como objeto influir en las decisiones de consumo, intenta inducir al consumidor a contratar, por lo tanto su intención es negociar, está orientada a incitar la compra de bienes y servicios, y en este sentido, contiene elementos subjetivos, los cuales no pueden ser calificados de verdaderos o falsos, pues solo son apreciaciones del anunciante respecto al producto que publicita. El tratadista Juan Carlos Villalba Cuéllar, en la obra Derecho del Consumo. Problemáticas Actuales, editorial Ibañez, Bogotá, 2013, en el capítulo denominado "La publicidad engañosa en el Derecho del Consumo. Exámen normativo a propósito de la reforma al Estatuto de Protección al Consumidor colombiano", página 154, al citar al autor Jorge Jaeckel Kovacs, manifiesta que para este, debe entenderse por elementos o mensajes objetivos y subjetivos en la publicidad lo siguiente: "Constituye mensaje objetivo aquella información que se refiere a características propias del producto o servicio (calidad, cantidad, precio) o aspectos medibles del mensaje (ej, estadísticas). (...) "(. ) los mensajes subjetivos son aquellos juicios o elogios que el mismo anunciante hace de sus productos y servicios. Se trata de afirmaciones que a pesar de no ser comprobadas y no ser ciertas tampoco constituyen engaño, ej: el mejor jabón del mundo." Por su parte, para el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia Y Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (INDECOPI), los mensajes objetivos y subjetivos,

respectivamente, se definen así: "Son aquellas afirmaciones contenidas en un anuncio que el consumidor razonable percibe, mediante una interpretación integral y superficial como objetivamente comprobables, es decir, mensurables mediante un sistema de medición comúnmente aceptado. "son las afirmaciones contenidas en un anuncio que, que por la forma en que son presentadas al consumidor, dan la impresión de que el anunciante presenta declaraciones de parte mediante las cuales intenta convencer de que se consuma el producto anunciado o se adquiera el servicio promocionado" Así mismo afirma la doctrina citada, "Igualmente quedaría cobijada dentro de estos mensajes subjetivos el caso del uso de la hipérbole en la publicidad (publicidad hipérbole), que es de común usanza en el medio publicitario, entendida como el uso de la exageración para resaltar las calidades de un producto o un servicio.". La publicidad engañosa es definida en el numeral 12 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, de la siguiente manera: "Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo." El artículo 29 de la Ley 1480 de 2011 determina la fuerza vinculante de la publicidad: "Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad." Así mismo, el artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe la publicidad engañosa y fija la responsabilidad por la misma: "Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla

con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del momento en que fue dada a conocer al público. La omisión de la fecha hasta la cual está vigente o de la condición de que es válida hasta agotar inventario determinado, hará que la promoción se entienda válida hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente." En este sentido, los anunciantes están obligados ante los consumidores por las condiciones objetivas que anuncian en la publicidad y, en consecuencia, serán responsables por los perjuicios que cause la publicidad engañosa, en tanto que los mensajes subjetivos de la publicidad, no obligan, y por tanto no pueden ser engañosos. En relación con la responsabilidad por la publicidad engañosa la doctrina ha considerado: "(...) la responsabilidad por publicidad engañosa opera con la sola demostración de que la publicidad no corresponde a la realidad o que por ser insuficiente tiene la capacidad de inducir a error o confusión al consumidor. De igual forma, puede demostrarse que la publicidad ha sido diseñada, preparada o presentada de tal forma, o que ha omitido cierta información importante, que es capaz de producir engaño al consumidor para la adquisición de un producto en unas condiciones determinadas que no son reales. Lo anterior, aunado al hecho de que las causales de exculpación son regladas y limitadas a ciertas

circunstancias, la responsabilidad derivada de la publicidad engañosa se puede considerar como una responsabilidad estricta del anunciante. (...)" (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñan Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 93 y 94.) En atención a lo expuesto, no debe olvidarse que es obligación de productores y proveedores, cumplir con el deber de información, en los términos exigidos tanto por el artículo 23 como el 24 de la Ley 1480 de 2011, con el fin de que los consumidores tomen decisiones de consumo de manera informada. Asi mismo, que la publicidad válida a la luz del Estatuto del Consumidor, es aquella en la que sus elementos objetivos son veraces y suficientes para informar al consumidor, y no lo inducen a error respecto de la relación de consumo., sin olvidar que el anunciante es responsable por el simple hecho del anuncio, sin que sea necesario que se haya producido un daño o perjuicio al consumidor. En respuesta a su pregunta, tal como se señaló al principio de este escrito, las promociones y ofertas, son estrategias de mercadeo que emplean los anunciantes encaminados a motivar a los consumidores en su compra, y en consecuencia, deben entenderse como publicidad y cumplir con los requisitos exigidos para esta y para la información que de forma general debe proporcionársele al consumidor. Se reitera que no le corresponde a la Oficina Asesora Jurídica a través de un concepto decidir sobre un caso particular, pues se estaría invadiendo la órbita de las funciones de las autoridades competentes, las cuales, dentro de un proceso de argumentación

y debida motivación fáctica y jurídica, deben establecer en cada caso, si la información proporcionada al consumidor, lo fue conforme a la norma, o si una publicidad es engañosa o no. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos