SIC - Concepto-16443961

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-443961-1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 3 de diciembre de 2016 en el cual se señala: “(… No se a donde (sic) dirigirme pero tengo una consulta: Los almacenes (…) venden teléfonos "libres" después que te lo venden te dicen que tienes que tienes q (sic) comprarle una sincar (sic) de la misma telefonía (…) o de tal forma el teléfono no es activado. Que tan cierto es esto pues no me entregaron un papel o algo donde dijera que tenía que comprar una sin para poder activar el teléfono”.

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste

la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCION DE USUARIOS DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad: (i) Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; (ii) Resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones; (iii) Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de

solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley; (iv) Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones. 3.1. Elección de Equipos Terminales El artículo 105 de la Resolución CRC 3066 de 2011, modificado por el artículo 5 de la Resolución 4444 de 2014, señala lo siguiente: “EQUIPOS TERMINALES. Los equipos terminales necesarios para la utilización de los servicios de comunicaciones, pueden ser elegidos libremente por los usuarios, quienes deben utilizar equipos homologados, cuando dicha homologación sea obligatoria, de acuerdo con lo establecido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Ningún proveedor de servicios de comunicaciones puede solicitar o exigir a sus usuarios la adquisición o utilización de equipos terminales determinados, suministrados por el proveedor o por un tercero específico. Adicionalmente, los proveedores están obligados a activar de forma gratuita los equipos terminales de sus usuarios, independientemente de que estos hubieran sido adquiridos directamente a través del proveedor de servicios de comunicaciones móviles o de un tercero autorizado para la venta de dichos equipos. Los proveedores de servicios de comunicaciones móviles no podrán exigir requisitos o condiciones adicionales a los establecidos dentro del proceso de homologación de equipos terminales móviles a cargo de la CRC, para que estos sean activados en sus redes, de manera tal que se le garantice al usuario la

libertad de elegir y adquirir el terminal de su preferencia. Así mismo, dichos proveedores deberán garantizar que los equipos terminales móviles que comercialicen directamente tengan habilitadas todas las funcionalidades con las que fueron diseñados de modo que no tengan ningún tipo de bloqueo o restricción para su funcionamiento en las diferentes redes móviles. Los proveedores de servicios de comunicaciones no pueden bloquear o restringir, en ningún caso, el uso de los equipos terminales móviles en redes distintas a las suyas. PARÁGRAFO 1: En cualquier momento los usuarios tienen derecho a solicitar a su proveedor de servicios de comunicaciones el desbloqueo de los equipos terminales móviles comercializados directamente por el proveedor. Dicha solicitud deberá ser atendida de forma inmediata y gratuita por parte los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, sin que medie ninguna clase de requisitos adicionales a la manifestación del usuario. PARÁGRAFO 2: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, constituye un acto de competencia desleal pactar en los contratos de suministro de equipos terminales móviles cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de equipos terminales móviles. (Subrayas y negrillas fuera de texto) Por su parte, el artículo 4 de la resolución CRC 3066 de 2011, modificado por el artículo 19 de la resolución CRC 3530 de 2012 señala lo siguiente: “PRINCIPIO DE LIBRE ELECCIÓN. La elección del proveedor

de servicios de comunicaciones, de los equipos o bienes necesarios para su prestación (los cuales deben estar debidamente homologados en los casos determinados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones), de los servicios y de los planes en que se presten dichos servicios, corresponde de manera exclusiva al usuario, tanto al momento de la oferta, como de la celebración del contrato y durante la ejecución del mismo. Ni los proveedores, ni persona alguna con poder de decisión o disposición respecto de la instalación o acceso a los servicios de comunicaciones, podrán obligar al usuario a la realización de acuerdos de exclusividad, ni limitar, condicionar o suspender el derecho a la libre elección del usuario. Estipulaciones con este alcance, para todos los efectos, se entenderán como no escritas. Si bien el usuario puede utilizar para la prestación de los servicios de comunicaciones móviles el equipo terminal de su elección, es necesario que durante la compra de dicho equipo, el usuario se cerciore que el mismo sea adquirido en un lugar autorizado para la venta de equipos terminales móviles, de acuerdo con el listado que para el efecto publique el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en su página Web”. La elección de planes y de equipos terminales corresponde exclusivamente al usuario, así como del proveedor del servicio con quien decida contratar cualquiera de los servicios de comunicaciones. El usuario deberá tener en cuenta que al momento de la adquisición del equipo terminal lo haga en un lugar autorizado para la venta de equipos terminales móviles. Los proveedores de servicios de comunicaciones no podrán obligar al usuario a la realización de acuerdos de exclusividad, ni limitar, condicionar o suspender el

derecho a la libre elección del usuario. 3.2. Trámite de las peticiones, quejas y recursos El Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones (Resolución CRC 3066 de 2011), establece el siguiente procedimiento para las peticiones, quejas y recursos. Las peticiones, quejas y recursos que se hagan en relación con las actuaciones de los proveedores de servicios de comunicaciones se surten, en primera instancia, ante el proveedor mismo, quien dispone de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la fecha de su presentación para resolverla. Si la respuesta dada por el proveedor del servicio no satisface al usuario, podrá interponerse el recurso de reposición dentro de los diez (10) días siguientes a aquél en que el operador ponga en conocimiento del usuario su decisión, ante el mismo proveedor del servicio, radicándola en la oficina de PQR o mediante cualquier medio tecnológico o electrónico dispuesto por el operador para la atención de las mismas. Cualquier manifestación de inconformidad respecto de la decisión del operador, expresada por el usuario en las condiciones y dentro del término antes mencionados, debe ser atendida y tramitada como recurso de reposición. De conformidad con el artículo 47.2., de la resolución CRC 3066 de 2011, el recurso de apelación, en los casos que proceda de conformidad con la ley, será presentado de manera subsidiaria y simultánea al de reposición, a fin que, si la decisión del recurso de reposición es desfavorable al usuario, el operador lo remita a esta Superintendencia para resolver el recurso de apelación.

Es importante aclarar que si la petición, queja o recurso interpuesto ante el proveedor no es resuelto por éste dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de radicación, se podrá invocar el silencio administrativo positivo ante dicho proveedor, esto es, que se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable al usuario y, por lo tanto, éste podrá exigir al proveedor, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento de dicho término, que cumpla con lo solicitado. Si el proveedor no accede a ello, el usuario puede acudir ante esta Superintendencia con el objeto que se obligue a aquél a hacer efectivo el acto presunto. Como se desprende de lo anterior, corresponde al proveedor del servicio resolver, en primera instancia, la petición, queja o recurso formulado, dentro del término legal arriba señalado y, sólo en caso que la respuesta de éste sea desfavorable a los intereses de los usuarios, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio conocer del asunto, en segunda instancia, con motivo del recurso de apelación. 3.3. Sanciones por incumplimiento al Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones El numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, establece como infracción: “12. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.” En concordancia con lo anterior, el artículo 111 de la resolución CRC 3066 de 2011, establece lo siguiente: "Sanciones. El incumplimiento de lo establecido en el

presente régimen se considerará una violación al régimen de comunicaciones y acarreará las sanciones contempladas por la ley." El artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, establece las siguientes sanciones: “Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con:

1. Amonestación.

2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales. (…)” Por lo anterior, cualquier incumplimiento de las disposiciones del régimen integral de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones, por parte de los proveedores de servicios de comunicaciones podrá generar la imposición de sanciones como amonestación o multas hasta por el equivalente a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - La elección de los equipos terminales es un derecho exclusivo del usuario de los servicios de comunicaciones y los proveedores de servicios no podrán limitar, suspender o condicionar ese derecho. - Cualquier inconformidad puede presentar las peticiones, quejas y recursos para la protección de sus derechos de conformidad con el procedimiento señalado en el

numeral 3.2., del presente concepto. - El incumplimiento de las disposiciones del Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, por parte de los proveedores de servicios de comunicaciones podrá generar la imposición de sanciones como amonestación o multas hasta por el equivalente a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha