SIC - Concepto-16462905

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-462905 -1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 21 de diciembre de 2016 en el cual se señala: “(…) en atención al asunto de la referencia solicito información a fin de saber si en la prestación de un servicio, el prestador puede aumentar casi al doble el valor que antes cobraba por un servicio, más aún cuando en el inicio de la prestación nunca informó que esto podía suceder. Que norma regularía el aumento de precios, (…)”.

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en

tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: - Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de garantía, entre otras. - Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de

los servicios de telecomunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control. - Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008). - En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.

4. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad: (i) Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; (ii) Resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones; (iii) Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley; (iv) Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones. 4.1. Deber de información de los proveedores de servicios de comunicaciones

El artículo 6 de la Resolución CRC 3066 de 2011 dispone lo siguiente: "PRINCIPIO DE INFORMACIÓN. En todo momento, durante el ofrecimiento de los servicios, al momento de la celebración del contrato y durante su ejecución, a través de los mecanismos obligatorios de atención al usuario previstos en el numeral 11.9 del artículo 11 de la presente resolución, el proveedor de servicios de comunicaciones debe suministrar al usuario, toda la información asociada a las condiciones de prestación de los servicios, derechos, obligaciones y las tarifas en que se prestan los servicios. Para tal efecto, deberá suministrar dicha información en forma clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y de todas maneras oportuna, suficiente, comprobable, precisa, cierta, completa y gratuita, y que no induzca a error, para efectos de que los usuarios tomen decisiones informadas respecto del servicio o servicios ofrecidos y/o requeridos. Los proveedores de servicios de comunicaciones deberán dar cumplimiento a todos los deberes de información contenidos en el presente régimen, facilitando al usuario el acceso a la información que exige la presente resolución, a través de las oficinas físicas de atención al usuario, las oficinas virtuales de atención al usuario (la página web del proveedor y la página de red social a través de la cual se presentan las PQRs), y las líneas gratuitas de atención al usuario". En concordancia con lo anterior, los numerales c) y d) del artículo 10.1, señalan como derechos de los usuarios los siguientes: "c. Tener fácil acceso a toda la información que necesite en relación con el ofrecimiento o prestación de los servicios, como por ejemplo a todas las promociones u ofertas que tenga

el proveedor en el mercado, tarifas, cobertura del servicio, entre otros. Toda esta información será suministrada de manera veraz, oportuna, clara, transparente, precisa, completa y gratuita. d. Conocer previamente las tarifas que le aplican a los servicios contratados y que no le sean cobrados los servicios con precios sorpresa, es decir, tarifas que no hayan sido previamente informadas y aceptadas por el usuario". Es obligación del proveedor del servicio de comunicaciones, informar al usuario antes y durante la ejecución del contrato las condiciones económicas, técnicas, comerciales y jurídicas de la prestación del servicio, los derechos, obligaciones y tarifas que regirán el mismo de manera clara, veraz, transparente, necesaria, simultanea, oportuna, suficiente, comprobable, precisa, cierta, completa, gratuita y que no induzca en error al usuario con el fin de brindarle todos los elementos necesarios para la toma de decisiones de acuerdo a sus necesidades.

3. Tarifas en los servicios de comunicaciones El artículo 27 de la Resolución CRC 3066 de 2011 señala lo siguiente: "Divulgación de tarifas. Al momento de la oferta, de la celebración del contrato y durante la ejecución del mismo, los usuarios deben conocer previamente y en forma expresa, las tarifas que se aplicarán a los servicios de comunicaciones de que harán uso. En consecuencia, no se pueden cobrar tarifas fijadas con posterioridad a la fecha de prestación del servicio correspondiente, sin que éstas hayan sido informadas al usuario que celebró el contrato.

En todo caso, valiéndose de los mecanismos obligatorios de

atención al usuario, el proveedor debe informar previamente al usuario que celebró el contrato sobre cualquier cambio que sobrevenga relacionado con las tarifas y los planes, previamente contratados". En concordancia con lo anterior, el artículo 28 de la precitada resolución establece: "MODIFICACIÓN DE LAS TARIFAS. Los cambios de tarifas y de planes, únicamente entrarán a regir una vez se den a conocer a los usuarios del servicio. En los contratos de prestación de servicios debe indicarse claramente la forma en que se modificarán las tarifas, especificando por lo menos los incrementos tarifarios máximos anuales, los períodos de aplicación de los mismos y la vigencia del plan. En los casos en que se incluyan cláusulas de permanencia mínima, la vigencia del plan no podrá ser inferior al período de la cláusula, sin perjuicio de los incrementos tarifarios previstos de manera explícita en el contrato. El incumplimiento de esta obligación por parte del proveedor da derecho al usuario que celebró el contrato a terminarlo de forma unilateral, dentro del mes siguiente al momento de conocer las modificaciones, sin que haya lugar a pagos diferentes de los directamente asociados al consumo". En consecuencia, cualquier modificación de las tarifas empezarán a regir una vez se haya informado previamente a los usuarios y el incumplimiento por parte del proveedor del servicios de comunicaciones, le da derecho al usuario a terminar de forma unilateral el contrato dentro del mes siguiente al momento de conocer las modificaciones, sin que haya lugar a pagos diferentes de los directamente asociados al consumo. En los casos en donde se incluyan cláusulas de permanencia mínima, la vigencia

del plan tarifario no podrá ser inferior al período de la cláusula, sin perjuicio de los incrementos tarifarios previstos de manera explícita en el contrato. En relación con el tope de las tarifas, se debe tener en cuenta el principio orientador de protección de los usuarios señalados en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, que dispone: "(...) Para tal efecto, los proveedores y/u operadores directos deberán prestar sus servicios a precios de mercado y utilidad razonable, en los niveles de calidad establecidos en los títulos habilitantes o, en su defecto, dentro de los rangos que certifiquen las entidades competentes e idóneas en la materia y con información clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y de todas maneras oportuna para que los usuarios tomen sus decisiones". En concordancia con lo anterior, el artículo 23 de la Ley 1341 de 2009 establece lo siguiente: "REGULACIÓN DE PRECIOS DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán fijar libremente los precios al usuario. La Comisión de Regulación de Comunicaciones sólo podrá regular estos precios cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos, lo anterior mediante el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la presente ley. PARÁGRAFO. La CRC hará énfasis en la regulación de mercados mayoristas."

5. Régimen general de libertad de precios De conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política (Constitución

Política, artículo 333), en Colombia la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para ello el Estado, por mandato legal, impedirá que se obstruyan o se restrinjan y evitará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado. En consecuencia, por regla general los distribuidores y expendedores, así como los prestadores de servicios, podrán fijar libre y autónomamente los precios de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, sin sujetar al consenso de otras voluntades el precio, el cual debe estar determinado por el libre juego de la oferta y la demanda. La excepción al citado régimen general de libertad de precios la constituye el régimen de control de precios, en el cual los precios son fijados por las autoridades competentes señaladas en el artículo 61 de la Ley 81 de 19881 y se aplica a algunos específicos productos y servicios. 1 “ARTICULO 61. DE LAS ENTIDADES QUE DESARROLLAN LAS POLITICAS DE PRECIOS. El establecimiento de la política de precios, su aplicación así como la fijación cuando a ello haya lugar, por medio de resolución, de los precios de los bienes y servicios sometidos a control, corresponde las siguientes entidades: a) El Ministerio de Agricultura para los productos del sector agropecuario; b) Al Ministerio de Minas y energía, para el petróleo y sus derivados, carbón, gas a distribuidores y demás productos mineros; c) Al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, las tarifas del transporte terrestre, urbano y suburbano, de pasajeros y mixto, cuando sea subsidiado por el Estado, las del transporte terrestre e intermunicipal e

interdepartamental y las del fluvial; d) Al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, las tarifas del transporte aéreo nacional; e) A la Corporación Nacional de Turismo, para los servicios hoteleros, restaurantes, bares y negocios similares; (…) Los precios por la prestación de servicios que no se encuentren sometidos al régimen de control de precios para el consumidor en normas especiales será el que considere el vendedor de acuerdo con su estructura de costos, salvo que se trate de la excepción contemplada en el numeral 1 del Artículo 50 del Decreto 2153 de 19922.

6. Protección contractual – Ley 1480 de 2011Sea lo primero aclarar la competencia residual de esta Superintendencia para la protección de los consumidores de conformidad con el artículo 2 de la ley 1480 de 2011 que dispone lo siguiente: “(…) Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente.

Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados”. En tal sentido, el mencionado artículo dispone que la Ley 1480 de 2011 tendrá aplicación de manera general cuando no exista ley especial dentro de las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al g) Al Ministerio de Desarrollo Económico, para los espectáculos públicos, los productos de la industria

manufacturera y los servicios de carácter comercial que no estén expresamente señalados en los literal precedentes. PARAGRAFO. El Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes-, decidirá en casos de duda, a qué entidad corresponde establecer y aplicar la política de precios en cualquiera de sus modalidades. En caso de alta integración vertical entre la materia prima y el proceso de transformación industrial, el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes-, definirá si los precios los regula el Ministerio de Desarrollo Económico o aquél al cual se encuentre sometido el control de la materia prima”. 2 “ARTICULO 50. ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos”. consumidor y de manera suplementaria a las leyes especiales que existan en todos los sectores de la economía.

Ahora bien, dentro de los derechos consagrados en la Ley 1480 de 2011 a favor de los consumidores se encuentra el ser protegidos de las cláusulas abusivas, en este sentido el numeral 1.6 del artículo 3 de Estatuto del Consumidor dispone: “1.6. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley.” Por su parte, el artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe la inclusión de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión:

“CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.” (Subrayas fuera de texto) Para efectos de la interpretación del referido artículo, se debe tener en cuenta la definición que de los contratos de adhesión provee el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011: “4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.” Es de resaltar que dicha prohibición resulta aplicable exclusivamente para los contratos de adhesión, sin embargo, y según se estudiará a continuación, la prohibición de las cláusulas abusivas resulta aplicable para la totalidad de contratos suscritos con consumidores. Al respecto los autores Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, en su libro “Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor”, Legis, Primera Edición, 2012, página 114, expresan: “Sin embargo, resalta que en la disposición del artículo 42 del Estatuto del Consumidor no se condiciona la calificación de cláusula abusiva a que ésta haga parte de un contrato de adhesión, o al carácter de condición general: sino que la única condición que se consagró fue la de que se produzca un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, situación que debe ser valorada teniendo en cuenta todas las condiciones de la transacción particular que se analiza.”

En consecuencia, los productores y/o proveedores que presten servicios no podrán modificar unilateralmente el contrato, entre ellos, el valor del contrato o sustraerse de sus obligaciones.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - Respecto a nuestra competencia en materia de protección de usuarios de servicios de comunicaciones, le informamos que la Ley 1341 de 2009 y la Resolución CRC 3066 de 2011 (Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones) disponen que los proveedores de servicios de comunicaciones podrán fijar libremente las tarifas para sus usuarios de acuerdo a los precios del mercado y utilidad razonable y sólo en casos en donde no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos, la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC, podrá regular las tarifas a los proveedores de servicios de comunicaciones. - Dichas tarifas deberán ser informadas previamente al usuario en aspectos como: i) los incrementos tarifarios máximos anuales, (ii) los periodos de aplicación de los mismos y iii) la vigencia del plan tarifario y cualquier modificación sólo será aplicable cuando el usuario las conozca, el incumplimiento del proveedor de servicios de esta obligación le da derecho al usuario para terminar el contrato sin que haya lugar a pagos diferentes de los directamente asociados al consumo.

• Los precios por la prestación de servicios que no se encuentren sometidos al régimen de control de precios para el consumidor en normas especiales será el que considere el vendedor de acuerdo con su estructura de costos. - La Ley 1480 de 2011 tendrá aplicación de manera general cuando no exista ley especial dentro de las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor y de manera suplementaria a las leyes especiales que existan en todos los sectores de la economía. - Dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1480 de 2011 los productores y/o proveedores que presten servicios deberán garantizar la protección contractual al consumidor y no podrán modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha