SIC - Concepto-17007631

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 17-7631

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 5 de enero de 2017 en el cual se señala: “(…) La empresa actualmente almacena dentro de su base de datos, la cual es administrada de forma magnética a través de un software (SIIGO): la información que integra los datos de cada cliente es la aportada por ellos en el RUT, sin embargo, la información o datos los cuales la empresa actualmente maneja es desde su creación. La empresa con la finalidad de dar cabal cumplimiento a lo contemplado en la Ley de protección de datos personales, a (sic) intentado comunicarse con los clientes y proveedores que se tienen dentro del sistema, sin embargo, nos hemos dado cuenta que es imposible contactarse con alguno de ellos debido a que tienen un numero (sic) de teléfono erróneo y no se cuenta con

dirección electrónica. Si bien, la solución inicial era eliminar a dichas personas de la base de datos, nos hemos dado cuenta que por obligaciones tributarias y fiscales ante la DIAN y el MUNICIPIO no es permitido borrar dicha información, ya que se debe almacenar tal por un termino (sic) de 5 años. En consecuencia se presenta un choque normativo y procedimental frente a este tipo de situaciones, debido a que no es posible obtener de estas personas la autorización para el tratamiento de datos personales y aun así en caso de vigilancia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, se encontrara en el sistema con dichas personas y no tendré prueba alguna de su autorización para el tratamiento de sus datos. PREGUNTA Frente a dicha problemática como debe proceder la empresa, y que deberá hacer con los datos e información que tiene acerca de las persona que no han sido posibles contactar y los cuales no pueden ser eliminados”. Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas

de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: “a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos

necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley”. 3.1. Autorización para el tratamiento de datos personales En el tratamiento de los datos personales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de los mismos debe tenerse en cuenta el principio de libertad definido en el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 así: "c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento." Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: "[P]rincipio de libertad: El tratamiento sólo puede ejercerse

con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento. Este principio, pilar fundamental de la administración de datos, permite al ciudadano elegir voluntariamente si su información personal puede ser utilizada o no en bases de datos. También impide que la información ya registrada de un usuario, la cual ha sido obtenida con su consentimiento, pueda pasar a otro organismo que la utilice con fines distintos para los que fue autorizado inicialmente. El literal c) del Proyecto de Ley Estatutaria no sólo desarrolla el objeto fundamental de la protección del habeas data, sino que se encuentra en íntima relación con otros derechos fundamentales como el de intimidad y el libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el ser humano goza de la garantía de determinar qué datos quiere sean conocidos y tiene el derecho a determinar lo que podría denominarse su “imagen informática”. (...) En materia de manejo de información personal, el consentimiento exigido es además, calificado, por cuanto debe ser previo, expreso e informado. Sobre el particular, en la Sentencia C-1011 de 2008 se sostuvo que tales características concretan la libertad del individuo frente al poder informático (…) En relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. (…) En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de lo sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un

consentimiento tácito. (…) En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. (…)" Por lo anterior, el tratamiento de los datos personales solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitirle que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación. Respecto a la autorización el artículo 2.2.2.25.2.2., del Decreto 1074 de 2015 señala lo siguiente: "Autorización. El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento." En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.2.25.2.4., del precitado decreto dispone: “Modo de obtener la autorización. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, los Responsables del Tratamiento de datos personales establecerán mecanismos para obtener la autorización de los titulares o de quien se encuentre legitimado de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.25.4.1., del presente Decreto, que garanticen su consulta. Estos

mecanismos podrán ser predeterminados a través de medios técnicos que faciliten al Titular su manifestación automatizada. Se entenderá que la autorización cumple con estos requisitos cuando se manifieste (í) por escrito, (ii) de forma oral o (iii) mediante conductas inequívocas del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. En ningún caso el silencio podrá asimilarse a una conducta inequívoca.” Por lo anterior, los responsables del tratamiento de los datos personales deben obtener la autorización por parte del titular a más tardar al momento de su recolección informándole la finalidad específica del tratamiento de los mismos, y debe utilizar mecanismos que garanticen su consulta posterior. Se entiende que el titular de la información ha dado su autorización para el tratamiento de los datos personales cuando: (i) sea por escrito; (ii) sea oral o (iii) mediante conductas inequívocas, es decir, aquellas que no admiten duda o equivocación, del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. El silencio no puede asimilarse a una conducta inequívoca. Cuando se trate de datos personales sensibles la autorización para el tratamiento de tales datos deberá hacerse de manera explícita. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que hay situaciones en las que existe un expreso mandato legal o judicial que releve el consentimiento previo del titular cuando ha establecido la obligatoriedad de un determinado Tratamiento de datos personales. En dichas situaciones, corresponde al Responsable del Tratamiento estudiar la normativa aplicable a efectos de determinar si se ha relevado del requisito de autorización previa, o, por el contrario, sí es necesario contar con el

consentimiento del titular previo a su tratamiento. El Decreto 1377 de 2013 señaló un régimen de transición con un término perentorio para que los responsables implementaran los mecanismos alternos que permitieran la obtención de la autorización del titular de los datos personales. Una vez vencido dicho término, esto es, el 27 de julio de 2013, los responsables solo pueden continuar con el tratamiento de los datos que fueron recolectados con anterioridad a la mencionada disposición cuando el titular haya otorgado su autorización de manera expresa, la cual puede ser solicitada a través de mecanismos eficientes de comunicación entendidos como aquellos que el Responsable o Encargado usan en el curso ordinario de su interacción con los Titulares registrados en sus bases de datos. El tratamiento de los datos personales solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitirle que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación. Por lo anterior, no es válido el consentimiento tácito para el tratamiento de los datos personales. 3.2. Conservación de datos personales El artículo 2.2.2.25.2.8. del Decreto 1074 de 2015 dispone lo siguiente: “Limitaciones temporales al Tratamiento de los datos personales. Los Responsables y Encargados del Tratamiento solo podrán recolectar, almacenar, usar o circular los datos personales durante el tiempo que sea razonable y necesario, de acuerdo con las finalidades que justificaron el tratamiento, atendiendo a las disposiciones aplicables a la

materia de que se trate y a los aspectos administrativos, contables, fiscales, jurídicos e históricos de la información. Una vez cumplida la o las finalidades del tratamiento y sin perjuicio de normas legales que dispongan lo contrario, el Responsable y el Encargado deberán proceder a la supresión de los datos personales en su posesión. No obstante lo anterior, los datos personales deberán ser conservados cuando así se requiera para el cumplimiento de una obligación legal o contractual. Los responsables y encargados del tratamiento deberán documentar los procedimientos para el Tratamiento, conservación y supresión de los datos personales de conformidad con las disposiciones aplicables a la materia de que se trate, así como las instrucciones que al respecto imparta la Superintendencia de Industria y Comercio”. (Subrayas fuera de texto) Por lo anterior, los responsables y encargados solo podrán hacer tratamiento de los datos personales, esto es, el uso, la recopilación, el almacenamiento o la circulación de los mismos de acuerdo a una finalidad especifica y por el tiempo necesario y razonable para cumplirla, atendiendo las disposiciones aplicables a la materia de que se trate, y a los aspectos administrativos, contables, fiscales, jurídicos e históricos de la información, una vez cumplida la finalidad los responsables y encargados deberán suprimir el dato personal, salvo que por el cumpliento de una disposición legal o contractual se requiera su conservación.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y

doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - Si no existiere una ley que releve el consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos, los responsables del tratamiento de los datos personales tienen la obligación de obtener la autorización por parte del titular informándole la finalidad específica del tratamiento, esto es, la recolección, el almacenamiento, la circulación, uso y/o supresión de los mismos a través de mecanismos que garanticen su consulta posterior. Tenga en cuenta que no es posible realizar tratamiento de datos más allá de las finalidades aceptadas previamente por el titular. - Se entiende que el titular de la información ha dado su autorización cuando: i) sea por escrito; (ii) sea oral o (iii) mediante conductas inequívocas, es decir, aquellas que no admiten duda o equivocación del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. El silencio no puede asimilarse a una conducta inequívoca. Para el caso de los datos sensibles, la autorización explícita se refiere solo a que sea escrita o verbal. - El Decreto 1377 de 2013 señaló un régimen de transición con un término perentorio para que los responsables implementaran los mecanismos alternos que permitieran la obtención de la autorización del titular de los datos personales, esto es, hasta el 27 de julio de 2013. Una vez vencido dicho término, los responsables solo pueden continuar con el tratamiento de los datos que fueron recolectados con anterioridad a la mencionada disposición, a través de mecanismos eficientes de comunicación, entendidos como aquellos que el Responsable o Encargado usan en

el curso ordinario de su interacción con los Titulares registrados en sus bases de datos. - Los responsables y encargados solo podrán hacer tratamiento de los datos personales, esto es, el uso, la recopilación, el almacenamiento o la circulación de los mismos de acuerdo a una finalidad especifica y por el tiempo necesario y razonable para cumplirla, atendiendo las disposiciones aplicables a la materia de que se trate, y a los aspectos administrativos, contables, fiscales, jurídicos e históricos de la información, una vez cumplida la finalidad los responsables y encargados deberán suprimir el dato personal, salvo que por el cumpliento de una disposición legal o contractual se requiera su conservación. - Se debe tener en cuenta que si existe un deber legal de almacenamiento o conservación de datos personales, los responsables que no cuenten con autorización previa y expresa del titular únicamente podrán realizar el tratamiento mencionado, pues otro diferente como por ejemplo el uso o la circualción de los mismos, es una violación a la Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha