SIC - Concepto-17008961

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 178961

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 12 de enero de 2017, en la cual teniendo en cuenta lo señalado en la Resolución 10930 de 2015 que modificó el Título VII de la Circular Única de esta Superintendencia, y en especial lo previsto en los numerales 2.1.1 y 2.1.2 de la mencionada resolución sobre las integraciones empresariales exceptuadas del deber de información, consulta: “Una sociedad extranjera que presta servicios de salud, sin sucursal en Colombia, que tampoco interviene en el mercado relevante del país, ni tampoco realiza exportaciones a Colombia, ni tiene ingresos operacionales en Colombia, esté en la obligación de realizar el trámite de “concentraciones económicas”, si de acuerdo con los parámetros expuestos estaría exceptuada del control previo

de concentraciones económicas? ” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “Artículo 6. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en

forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” Por su parte los numerales 2, 3, 4, 6 y 16 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, establecen que en materia de competencia esta Supertintendencia tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones en materia en los mercados nacionales  Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.  Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.  Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.  Decidir las investigaciones administrativas por violación a las normas

de protección de la competencia y competencia desleal que afecten el interés general y adoptar las sanciones, medidas u órdenes a que haya lugar de acuerdo con la ley.

4. LAS INTEGRACIONES EMPRESARIALES Una integración es una operación mediante la cual una empresa adquiere el control de otra con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente.

El término integración implica, sin importar la forma jurídica de la operación, la combinación de una o más actividades en las cuales cesa la competencia entre las empresas que llevan a cabo la integración, posterior al perfeccionamiento de la misma. De conformidad con el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, el control consiste en la posibilidad de influenciar, directa o indirectamente, la política empresarial, o la iniciación de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. Es importante tener en cuenta que el concepto de control desde el punto de vista del derecho de competencia, es diferente de aquel que se encuentra en el derecho de sociedades (artículo 264 del Código de Comercio). La definición de control consignada en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es lo suficientemente amplia como para comprender todas las situaciones en las que una empresa tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra. Al respecto, esta Superintendencia en concepto 72165 de septiembre 19 de 2003, manifestó: “(…) para el derecho de la competencia el concepto de integración es más económico que jurídico y, por tanto, no está limitado por moldes legales específicos. Quiere ello decir que cualquiera sea la modalidad que se emplee para obtener los propósitos de integración está sujeta al escrutinio

gubernamental en los términos de las normas legales vigentes. En Colombia, otras formas de integración diferentes de la fusión, son la escisión – absorción, la adquisición de participaciones mayoritarias de capital y la compra de activos y pasivos”. (Resaltado fuera de texto). De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que puede haber control sin necesidad de que las empresas estén bajo un mismo direccionamiento económico, pues no obstante la existencia de control societario implica la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa, el control en derecho de la competencia no implica necesariamente que existe control societario. Adicionalmente, sobre el tema en el concepto 16-454765, se señaló: “3.2. De las integraciones empresariales o concentraciones económicas1. Una integración empresarial o concentración económica es cualquier mecanismo utilizado para adquirir el control de una o varias empresas o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente o para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente. El término integración o concentración implica, sin importar la forma jurídica de la operación, la combinación de una o más actividades en las cuales cesa la competencia entre las empresas que llevan a cabo la integración o concentración, posterior al perfeccionamiento de la misma. Una integración o concentración horizontal es aquella realizada entre empresas que participan en el mismo eslabón de la cadena de valor y una integración o concentración vertical es aquella realizada entre empresas ubicadas en diferente eslabón de producción y/o distribución pero en la misma cadena de valor. La Superintendencia de Industria y Comercio analiza las integraciones empresariales o concentraciones económicas con la finalidad de evitar que,

cuando las empresas se integren o concentren, se produzca una indebida restricción de la libre competencia evitando concentraciones de poder económico en el mercado que desequilibren el balance propio de la competencia creando distorsiones que lleven a la coordinación de comportamiento o fortaleciendo una posición dominante de la que se pueda abusar. (…)” El régimen de integraciones empresariales tiene como fin evitar que las empresas adquieran, de manera artificiosa, tanto poder en un determinado mercado (de manera unilateral o coordinada), que generen distorsiones en el mismo. En efecto, se señaló en la Resolución 5604 de 2014: “Es claro entonces que el régimen de integraciones empresariales, como parte del régimen de competencia, tiene por objeto evitar que con transacciones entre competidores aumenten los precios, se restrinja la oferta o se produzcan desmejoras en eficiencia. De esta forma, si la SIC concluye que como resultado de una integración empresarial se disminuiría el excedente del consumidor, se refuerza el poder de mercado, o de cualquier forma se afecta la libre competencia, debe proceder a objetarla o condicionarla. “[…] una integración empresarial restringe indebidamente la competencia cuando crea o refuerza una situación de poder de mercado, sea unilateral o coordinado.“[…] “Ahora bien, existen dos teorías que explican cuándo una integración produce efectos anticompetitivos; la teoría de los efectos unilaterales y la teoría de los efectos coordinados. “La teoría de los efectos unilaterales comprende las situaciones en las que la integración crea o refuerza la capacidad de una o varias empresas

para determinar las condiciones del mercado de manera independiente de los demás agentes de mercado. En general, una integración produce tales efectos cuando crea o refuerza la posición de dominio de una empresa. “Por otra parte, la teoría de los efectos coordinados se refiere a las situaciones en las que una integración reduce las presiones competitivas en un mercado de tal manera que le facilita al ente integrado y a sus competidores coordinar sus comportamientos. Esta coordinación les permite a los agentes del mercado aumentar el nivel de precios, restringir la oferta o restringir de alguna forma la competencia efectiva.”

5. DEBER DE INFORMAR En virtud del control previo que legalmente corresponde ejercer a esta Superintendencia, tienen el deber de informar una operación de integración las empresas que proyecten fusionarse, consolidarse, concentrarse, adquirir el control o integrarse, cualquiera que sea la forma jurídica proyectada, lo cual constituye un mandato de tipo legal para los particulares, quienes deben solicitar el inicio de un procedimiento administrativo con el fin de que esta autoridad se pronuncie para aprobar la integración (de forma simple o con condicionamientos), o para objetarla.

El deber de información se configurará cuando las intervinientes en la misma cumplan tanto con el "supuesto subjetivo", como con el "supuesto objetivo". Si uno de los dos supuestos no se cumple, la transacción no debe ser informada a esta Entidad. En efecto, el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 señala: “Artículo 9°. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 quedará así: “Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la

misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: “1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o “2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. “En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. “En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre

competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. “Parágrafo 1°. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá establecer los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta según lo previsto en este artículo durante el año inmediatamente anterior a aquel en que la previsión se deba tener en cuenta y no podrá modificar esos valores durante el año en que se deberán aplicar. “Parágrafo 2°. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: Identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración. “Parágrafo 3°. Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio.” En relación con los supuestos subjetivo y objetivo mediante Resolución 4851 de 2013, esta Superintendencia manifestó:  “El supuesto subjetivo: Implica que las empresas que se pretendan Integrar estén dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o que se encuentren dentro de la misma cadena de valor de dicho bien o servicio. Así, dentro de este supuesto se destacan dos preceptos: que exista una pluralidad de empresas

a integrarse y que esas empresas desarrollen la misma actividad económica o que estén en la misma cadena de valor.  El supuesto objetivo: También implica dos verificaciones. De un lado, se debe verificar si las empresas intervinientes en la operación presentan, en el año inmediatamente anterior a la operación, activos o ingresos operacionales superiores a un monto establecido anualmente por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea individualmente o en conjunto. (…) En segundo lugar, el supuesto objetivo implica determinar si las empresas pretenden fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sin importar la forma jurídica de la operación. En caso afirmativo, las empresas tendrán el deber de informar previamente a la Superintendencia de Industria y Comercio su intención de llevar a cabo la operación.” Así, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de adquirir la posibilidad de influenciar, directa o indirectamente, la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, las empresas que: a) Se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor. De conformidad con la Resolución 10930 de 2015, se entiende por “cadena de valor” el conjunto de actividades a partir de las cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra, de manera tal que cada actividad agrega sucesivamente valor al producto, hasta que llega al consumidor final.

b) En conjunto, o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada:

1. Ingresos operacionales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) o; ii. Activos totales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV). iii. Estos ingresos y activos, deben estar ubicados en el territorio nacional, y deben ser de las empresas intervinientes o de aquellas que, estando vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes, desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes. iv. Cuando las empresas intervinientes participen en el mercado colombiano exclusivamente a través de exportaciones hacia Colombia y no tengan ingresos operacionales o activos totales en el territorio nacional, se debe contabilizar los activos totales e ingresos operacionales de dichas empresas en el extranjero, y los de aquellas que:  Se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes.  Desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes.
2. Para las empresas intervinientes que participen en el mercado únicamente a través de establecimientos permanentes, de tal forma que no tengan una persona jurídica constituida en el territorio nacional, se deberán contabilizar los activos totales e ingresos operacionales vinculados a dichos establecimientos. 5.1 Operaciones exentas de control previo de integraciones De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2 del Título VII de la

Circular Única de esta Superintendencia modificado por la Resolución número 10930 de 2015, se encuentran exentas del deber de información y notificación previa a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes operaciones:  Aquellas en las que las empresas intervinientes no cumplan los supuestos de los numerales 2.1.1 y 2.1.2 de la Resolución número 10930 de 2015.  Aquellas en las que las intervinientes se encuentren en situación de grupo empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995.  En las que los intervinientes estén bajo una misma unidad de control en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: Frente a su consulta, advirtiendo nuevamente que esta Oficina Asesora Jurídica a través de un concepto no puede resolver casos particulares, le informamos que las integraciones empresariales que cumplan con los supuestos subjetivos y objetivos previstos en los numerales 2.1.1 y 2.1.2 del Título VII de la Circular Única de esta Superintendencia, deberán ser informadas previamente a esta Entidad. Por el contrario, cuando los intervinientes en la operación no cumplan uno o los dos supuestos señalados, la transacción no debe ser informada a esta Superintendencia.

En consecuencia, si la empresa a la que usted hace referencia no cumple con los supuestos subjetivos y objetivos señalados en el numeral 5 de esta comunicación, se encontrará exenta del deber de información ante esta Entidad. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha