SIC - Concepto-17023132

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 1723132 -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 30 de enero de 2017 en la cual se señala: “1.¿Cuál es la normatividad aplicable y el procedimiento para realizar la posesión, ante la Junta Directiva, por parte de los Representantes elegidos por el Gobierno Nacional? 2.¿Existen diferencias frente al régimen aplicable a la posesión de los delegados elegidos por elección popular respecto de los representante (SIC) elegidos por el Gobierno Nacional? 3.¿Es válida la intervención, en una reunión de Junta Directiva, de una persona designada por parte del Gobierno Nacional que no ha realizado su posesión? 4.¿Es jurídicamente permitido citar a una reunión de Junta Directiva de carácter extraordinario para realizar la posesión de un representante elegidos (SIC) por

el Gobierno Nacional? 5.¿Actualmente son aplicables los artículo (SIC) 46, 47, 48 y subsiguientes del Decreto 1950 de 1973 sobre “por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil”, a los representante (SIC) elegidos por el Gobierno Nacional? 6.¿Existe algún tipo de sanción frente a la renuencia de posesionarse ante la Junta Directiva de un Cámara de Comercio por parte de un representante elegido por el Gobierno Nacional? Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: "Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no". Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN RELACIÓN CON LAS CÁMARAS DE COMERCIO En cuanto a las funciones específicas de esta Entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículo 37, 82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, 19 y 20 del Decreto 4886 de 2011, que en su tenor literal, disponen: "17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

20. Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio.” Igualmente, corresponde, a esta Entidad, en materia de registro mercantil, (i) evaluar el registro único empresarial y proponer las condiciones a que debe someterse dicho registro, así como proyectar los instructivos que sea necesario expedir a efectos de coordinarlo, (ii) establecer los formatos de inscripción y renovación de la inscripción en el RUES (Registro Único Empresarial y Social), (iii) establecer la información requerida para la inscripción en el RUES, (iv) establecer

la información requerida para la renovación de la inscripción en el RUES, (v) regular la integración e implementación del RUES, atendiendo principios específicos y de manera armónica con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros que lo conforman. En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central. 3.1. Miembros de Junta Directiva de Cámara de Comercio elegidos en representación del Gobierno Nacional. El legislador a través de la ley 1727 de 2014 modificó algunos artículos del Código de Comercio, estableciendo frente a la integración de las Juntas Directivas de las Cámaras de Comercio y frente a los representantes del Gobierno Nacional lo siguiente: ARTÍCULO 3o. Modifíquese el artículo 80 del Código de Comercio, el cual quedará así: “Artículo 80. Integración de la Junta Directiva. Las Juntas Directivas de las Cámaras de Comercio estarán conformadas por afiliados elegidos y por representantes designados por el Gobierno Nacional. Los miembros serán principales y suplentes. El Gobierno Nacional estará representado en las juntas directivas de las Cámaras de Comercio hasta en una tercera parte de cada junta. El Gobierno Nacional fijará el número de miembros que conformarán la Junta Directiva de cada cámara, incluidos los representantes del Gobierno, teniendo en cuenta el número de afiliados en cada una y la importancia comercial de la correspondiente circunscripción. La Junta Directiva estará compuesta por un número de seis (6) a doce (12)

miembros, según lo determine el Gobierno Nacional”. ARTÍCULO 5o. Modifíquese el artículo 82 del Código de Comercio, el cual quedará así: “Artículo 82. Período. Con excepción de los miembros designados por el Gobierno Nacional, los miembros de la Junta Directiva serán elegidos para un período institucional de cuatro (4) años con posibilidad de reelección inmediata por una sola vez. Los miembros designados por el Gobierno Nacional no tendrán período y serán designados y removidos en cualquier tiempo. Las impugnaciones relativas a la forma como se hubiere preparado o efectuado la elección o el escrutinio serán conocidas y decididas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Contra la decisión procede recurso de reposición”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, el artículo 2.2.2.38.2.3 del Decreto 1074 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo,1 dispone lo siguiente respecto a los representantes del Gobierno Nacional en las Juntas Directivas de las Cámaras de Comercio: “ARTICULO 2.2.2.38.2.3. REPRESENTANTES DEL GOBIERNO NACIONAL. Los miembros de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio designados por el Gobierno nacional son sus voceros y, por consiguiente, deberán obrar consultando la política gubernamental y el interés de las Cámaras de Comercio ante las cuales actúan. Tales miembros deberán cumplir los requisitos señalados en la ley para ser afiliado o tener título profesional con al

menos cinco (5) años de experiencia en actividades propias a la naturaleza y las funciones de las Cámaras de Comercio, y les será aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para miembros elegidos por los comerciantes afiliados, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1727 de 2014.” Así las cosas, las Juntas Directivas de las Cámaras de Comercio estarán integradas hasta su tercera parte por miembros que actúan en representación del Gobierno Nacional, integrantes que en todo caso deberán reunir los requisitos establecidos en la legislación, en especial, los dispuestos en el artículo 4 de la ley 1727 de 2014, para integrar el máximo órgano de administración del ente gremial. Cabe destacar que de conformidad con lo dispuesto en la legislación aplicable, el Gobierno Nacional podrá efectuar las designaciones que considere necesarias y en tal sentido, los elegidos no cuentan con períodos fijos y podrán ser removidos en cualquier tiempo. 3.2 Naturaleza jurídica de la designación del miembro de Junta Directiva que actúa en representación del Gobierno Nacional. El artículo 122 de la Constitución Política establece frente a los empleos públicos lo siguiente: ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. 1 Esta norma compila el artículo 9º del Decreto 2042 de 2014, que reglamentó la Ley 1727 de 2014 en relación con el fortalecimiento de la gobernabilidad y el funcionamiento de las Cámaras de Comercio. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…) (Subrayado fuera de texto) La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en relación con este tema, establece que “Para hablar de empleo público se requiere entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal”2. La noción de empleo público está definida en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil…”, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, como “el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural”; igualmente, la Ley 909 de 20043 lo definió como: “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”4. El concepto de empleado fue definido como “la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado

posesión del mismo.” 5 Cabe manifestar que si bien las Cámaras de Comercio cumplen funciones administrativas por expreso mandato legal, por ese solo hecho, los particulares que las conforman no son servidores públicos ni los miembros de sus juntas directivas desempeñan empleo público. Así en Sentencia C-1142 de 2000 la Corte Constitucional al analizar el contenido del artículo 90 del Código de Comercio estableció que: “Dentro de los nuevos esquemas del Estado, cada vez es más frecuente que los particulares entren a desarrollar muchas de las tareas que a aquél pertenecen, sin que ello cambie la naturaleza de la entidad particular que las realiza, ni sus empleados adquieran la calidad de servidores públicos. Es un concepto material y no formal ni subjetivo de la actividad que desarrollan, lo cual implica que se la considere y evalúe por su naturaleza propia y por su contenido. Precisamente el artículo 123 de la Constitución señala quiénes son considerados como servidores públicos y consagra que ellos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La norma agrega que “la Ley determinará el régimen 2 Sentencia de 21 de mayo de 2009, Rad. 6800012315000200001793-01. 3 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público…”. 4 Artículo 19. 5 Decreto 3074 de 1968. aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. (Subrayas fuera del texto) Aunado a lo anterior, se hace necesario citar algunos apartes jurisprudenciales del

Honorable Consejo de Estado para con ello delimitar el alcance y la naturaleza jurídica de la designación de representantes del Gobierno Nacional, así, en Sentencia del 05 de mayo de 2016, la Sección Quinta del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se determinó: “Para afirmar que el demandado se encuentra incurso en la referida causal de inhabilidad, se aduce el hecho de que aquel, mediante Decreto 1825 del 27 de mayo de 2011, fue nombrado como representante del Gobierno Nacional en la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Tuluá. La posesión de aquel se efectuó el 30 de junio de 2011. (…) No obstante y para aclarar la imprecisión que de manera consistente sostiene el apelante, en cuanto a que el demandado, en la condición de miembro de la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Tuluá, cumplió funciones públicas y, por ende, que era empelado publico, es del caso advertir que6: De acuerdo con el artículo señalado el cargo de miembro de junta directiva de Cámara de Comercio no es un empleo público, porque sus funciones no están señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento, ni le son asignadas por autoridad pública competente alguna. Y quienes tienen la calidad de miembros de junta directiva de las diferentes cámaras de comercio del país no son empleados públicos porque no han sido designados para ejercer un empleo público ni han tomado posesión de él. Tampoco integran los miembros de las Cámaras de Comercio la función pública, conformada, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 909 de 2004 por

“quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública”, por la razón evidente de que su vinculación no tiene carácter legal ni reglamentaria. Si alguna duda pudiera caber acerca de que los miembros de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio no ejercen un empleo público, ésta quedaría resuelta con el artículo 122 de la Constitución Política de acuerdo con el cual “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” y los miembros de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio, se insiste, no tiene funciones detalladas en ley o reglamento y esa razón es suficiente para negarle el carácter de empleo público. 6 Sentencia del 18 de octubre de 2012 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente 2011-702-01,

C. P. doctor Mauricio Torres Cuervo.

Así las cosas, es dable indicar que una vez analizada en su integridad la legislación aplicable y los decretos reglamentarios respectivos, no se avizoran funciones detalladas atribuidas a los miembros de junta directiva de cámara de comercio designados por el Gobierno Nacional así como tampoco se vislumbran competencias asignadas por autoridad competente alguna. Cabe mencionar que si bien el artículo 9 de la ley 1727 de 2014 establece el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas de

las Cámaras de Comercio y hace remisión expresa a las leyes 80 de 1993, 734 de 2002, 1150 de 2007, 1474 de 2011 y demás normas que las adicionen o modifiquen, no debe perderse de vista que la aludida indicación se refiere a los casos en los cuales la Cámara de Comercio ejerce funciones públicas, para lo cual, es preciso reiterar que “excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada”. 7 Expuestas las anteriores consideraciones resulta claro concluir que los miembros de Junta Directiva designados por el Gobierno Nacional no reúnen los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para ser considerados empleados públicos y en tal sentido, la forma de su designación y el procedimiento para su posesión escapan de la órbita de aplicación de las normas establecidas para el efecto frente a los servidores públicos.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco del interrogante planteado en la solicitud formulada, nos

permitimos manifestar: En primer lugar, conviene precisar y reiterar que esta Oficina Jurídica carece de facultades para pronunciarse frente a casos concretos, efectuarlo, vulneraría garantías procesales, en especial, el derecho al debido proceso. Expuesto lo anterior y en relación con el primer punto de su requerimiento, es dable indicar que ni la Ley 1727 de 2014 ni el Decreto 1074 de 2015 establecen la forma y/o el procedimiento para realizar la posesión ante de la Junta Directiva de los Representantes elegidos por el Gobierno Nacional En tal sentido y en opinión de esta Oficina Jurídica, los miembros de Junta Directiva designados por el Gobierno Nacional podrán posesionarse en la siguiente reunión 7 Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 1993 que se celebre con posterioridad a su nombramiento, entendida la posesión como la toma del ejercicio del cargo sin la exigencia de solemnidades específicas y procedimientos reglados, lo anterior, sin perjuicio de aquellas formalidades que se encuentren establecidas en los estatutos de la cámara de comercio. Así mismo, se hace necesario indicar que de conformidad con la jurisprudencia, los integrantes elegidos por el Gobierno Nacional para integrar las juntas directivas de las cámaras de comercio no deben ser considerados empleados públicos y en tal sentido, los requisitos y procedimientos establecidos frente a los servidores públicos no deben ser aplicados para la posesión del cargo del miembro designado. Ahora bien, en relación con su segundo interrogante nos permitimos manifestar que frente a la posesión de los representantes elegidos por elección popular, el artículo 2.2.2.38.3.14 del Decreto 1074 de 2015 establece lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.2.38.3.14. Notificación a los elegidos y posesión. El presidente ejecutivo de cada Cámara de Comercio notificará a los elegidos su designación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al escrutinio final, quienes se posesionarán en la reunión de Junta Directiva ordinaria del mes siguiente a la elección. Así las cosas y frente a su consulta, los miembros elegidos por elección popular se deberán posesionar en la reunión de la Junta Directiva ordinaria del mes siguiente a la elección. Ahora bien, frente al tercer interrogante de su escrito, nos remitimos a la respuesta ofrecida en el primer interrogante de su petición, reiterando en todo caso que la asistencia del designado por el Gobierno Nacional a la reunión que se celebre con posterioridad a su nombramiento, es requisito suficiente para tomar el cargo y ejercer sus funciones como miembro de junta directiva, sin que para el efecto, se requieran las solemnidades establecidas para la posesión de los empleados públicos y sin perjuicio de las formalidades dispuestas en los estatutos de la cámara de comercio. En relación con el cuarto punto de su solicitud, es dable indicar que frente a la convocatoria de reunión ordinaria y/o extraordinaria, el Decreto 1074 de 2015 señala lo siguiente: ARTÍCULO 2.2.2.38.2.6. Sesiones de la Junta Directiva. La Junta Directiva de cada Cámara de Comercio se reunirá ordinariamente, por lo menos una vez al mes, y será convocada por escrito, vía fax o correo electrónico. La citación deberá indicar el día, hora y lugar en que se realice la reunión y el orden del

día. La Junta Directiva se reunirá extraordinariamente por convocatoria de su presidente, del presidente ejecutivo de la cámara o de la Superintendencia de Industria y Comercio. Así mismo, estos deberán realizar dicha convocatoria cuando lo soliciten, al menos, la tercera parte de sus miembros. La convocatoria deberá efectuarse en un término no inferior a ocho (8) días calendario para las reuniones ordinarias y tres (3) días calendario para las reuniones extraordinarias. La presencia o participación concurrente de miembros principales y suplentes en las reuniones de las juntas directivas se regirá por lo dispuesto en los estatutos de la respectiva Cámara de Comercio. PARÁGRAFO. Las juntas directivas de las cámaras de comercio podrán efectuar reuniones presenciales y no presenciales y tomar decisiones por voto escrito de acuerdo con lo que señalen sus estatutos o, en su defecto, por lo dispuesto en el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995. Así las cosas y con la finalidad de dar solución a su inquietud, las reuniones extraordinarias podrán ser convocadas por el presidente de la junta directiva, por el presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio, por la Superintendencia de Industria y Comercio o a solicitud de la tercera parte de la junta directiva. En ese orden de ideas, tenga en cuenta que el ordenamiento jurídico aplicable no establece requisitos adicionales para efectuar la convocatoria a reunión extraordinaria ni dispone qué tipo de asuntos podrán ser tratados en ella. En consecuencia y en opinión de esta Oficina Jurídica, el miembro de junta directiva

designado por el Gobierno Nacional podrá posesionarse en reunión ordinaria y/o extraordinaria que se celebre con posterioridad a su nombramiento. Por último y frente a los interrogantes 5 y 6 de su escrito, nos remitimos a la respuesta brindada en el primer interrogante de su solicitud, reiterando en todo caso que de conformidad con la jurisprudencia relativa al tema, los miembros de junta directiva designados por el gobierno nacional no son empleados públicos y en tal sentido, la normatividad sobre administración de personal civil no es predicable en estas circunstancias. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Gabriel Turbay

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha