SIC - Concepto-17024140

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 17-24140 - 1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 26 de enero de 2017 en la cual señala: “(…) Conforme a la Ley 1480 de 2011, ARTÍCULO 8 que reza… “PARA LOS BIENES INMUEBLES LA GARANTÍA LEGAL COMPRENDE LA ESTABILIDAD DE LA BORA (sic) POR DIEZ< (10) AÑOS Y PARA LOS ACABADOS UN (1) AÑO.” Si la garantía a que hace alusión el Artículo 8 para los bienes inmuebles consiste en póliza de estabilidad de obra expedida por compañía de seguros. (…) Nuestro interés se basa por la inquietud de la copropiedad de saber que pasa en caso de que la constructora en unos años ya no exista”.

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.

 Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. 3.1 Garantía de los productos La protección al consumidor es una exigencia constitucional plasmada en el artículo 78 de la Constitución Política, donde propende garantizar un derecho colectivo, íntimamente relacionado con derechos fundamentales de los integrantes del conglomerado. Es importante resaltar que el derecho de consumo y la dignidad económica guardan una conexidad inseparable, generando de esta manera en las personas inmersas en relaciones de consumo la obligación de actuar con cautela, atendiendo las obligaciones legales y los deberes generales de conducta establecidos en el artículo 95 de la Carta Política. Corolario de lo anterior, la Ley 1480 de 2011 dispone la obligación en cabeza de los productores/proveedores de garantizar la calidad, idoneidad y buen funcionamiento de los productos que ponen en circulación en el mercado, así lo expresa el artículo 7 en su tenor: “Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en

normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado. Parágrafo. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley”(se destaca). Así las cosas, cuando un consumidor advierta que el bien que ha adquirido no cumple con las condiciones inherentes o atribuidas por la información o no sea apto para el fin por el cual fue producido o comercializado, podrá solicitar, en primera instancia, ante el Productor/Proveedor la efectividad de la garantía, para los efectos, deberá atender a lo dispuesto en el artículo 8 del Estatuto del Consumidor que expresa lo siguiente: “Término de la garantía legal. El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses. La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser

informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio. Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año” (se destaca). Por consiguiente, el término de garantía legal de un bien inmueble, en principio, será el anunciado por el productor/proveedor, en caso de que no haya sido indicado será diez (10) años por estabilidad de la obra y un (1) año para acabados. En este orden de ideas, una vez establecido por parte del Consumidor que el producto en cuestión está dentro de los términos arriba señalados, deberá ceñirse a lo regulado por el artículo 11 de la Ley 1480 de 2011 que indica lo siguiente: “Aspectos incluidos en la garantía legal. Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones:

1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía.

3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado.

4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio.

6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna.

7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo.

8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados.

9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su

equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso. Parágrafo. El Gobierno Nacional, dentro de los seis meses siguientes a la expedición de esta ley, se encargará de reglamentar la forma de operar de la garantía legal. La reglamentación del Gobierno, no suspende la aplicación de lo dispuesto en la presente ley” (se destaca). En línea con lo anterior, el consumidor solicitante de la efectividad de la garantía deberá tener en cuenta al respecto lo siguiente: (i) ante la falla se deberá realizar la reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, siempre y cuando, esto sea posible, “contrario sensu”, procederá a la devolución del dinero pagado o cambio por uno de las mismas características en concordancia con lo solicitado; (ii) en caso de repetición de la falla, optativamente, el consumidor elegirá entre una nueva reparación, devolución del dinero pagado o cambio del bien por otro de la misma especie y características. En este orden de ideas, la obligación denominada garantía está en cabeza de los Productores/Proveedores, razón por la cual ante la solicitud de efectividad, el consumidor NO asumirá costo alguno. 3.2 Responsabilidad en la efectividad de la garantía legal por parte de los administradores y asociados cuando se disuelve y liquida una sociedad En este estadio, debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 1480 de 2011, en cuanto a la naturaleza jurídica de las disposiciones de la Ley de consumo, que en su tenor expresa lo siguiente: “Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público.

Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley (…)”(se destaca). Así las cosas, tratándose de una liquidación de sociedades comerciales que se encuentran en el ámbito de acuerdos entre particulares, estos deberán respetar lo contenido en normas de orden público, como el artículo 7 y siguientes del Estatuto del Consumidor. Es importante resaltar que, la obligación de garantía legal no se agota únicamente con garantizar lo contenido en el artículo 11 del Estatuto del Consumidor, sino que los Productores/Proveedores deben tener a disposición los medios para que la efectividad sea real. Los Consumidores tienen a su disposición los instrumentos procesales para que sean garantizados sus derechos en el proceso concursal de liquidación, en el cual, en procura del debido proceso, deben ser notificados por el Liquidador, so pena de ser responsable en los términos de la Ley 222 de 1995, 1116 de 2006 y el Estatuto Mercantil. Por consiguiente, en caso de liquidación de sociedades, en el proceso concursal, deberá el Liquidador, quien enviste la calidad de administrador (art 22 ley 222/95), prever la obligación legal del artículo 7 de la Ley 1480 de 2011 y prestar garantía a los Consumidores, bien sea a través de seguros, fiducias en garantía o cualquier otra figura jurídica dispuesta para los efectos, por el tiempo que ha consagrado el artículo 8 de la misma norma, se reitera, so pena de la responsabilidad imputable a los administradores consagrada en la Ley 222 de 1995, Ley 1116 de 2006 y el

Estatuto Mercantil. Por otra parte, cuando la sociedad ha sido constituida con la finalidad de defraudar a los acreedores, en este caso a los Consumidores, el negocio jurídico societario adolecerá de nulidad absoluta por causa ilícita, así entonces, se deberá atender a lo dispuesto en el artículo 105 del decreto 410 de 1971 que dicta lo siguiente: “La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá alegarse como acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga interés en ello. Los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados les sea admisible oponer la nulidad. (…) Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta” (se destaca). Bajo esta tesitura, no solamente los asociados y administradores serán vinculados en su responsabilidad por la disposición arriba señalada, sino también, por conculcación del deber general de actuar de buena fe, dispuesto en el artículo 83 de la Carta Política y en aplicación sistemática del artículo 871 del Código de Comercio. Finalmente, el artículo 82 de la Ley 1116 reglamentado por el Decreto Nacional 1749 de 2011, hace civilmente responsables a los asociados, administradores y otros que hayan participado en la finalidad fraudulenta contra terceros acreedores, como sigue: “Responsabilidad civil de los socios, administradores, revisores fiscales y

empleados. Cuando la prenda común de los acreedores sea desmejorada con ocasión de conductas, dolosas o culposas de los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados, los mismos serán responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo. No estarán sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, será presumida la culpa del interviniente. Igualmente, serán tenidas por no escritas las cláusulas contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. La demanda deberá promoverse por cualquier acreedor de la deudora y será tramitada por el proceso abreviado regulado en el Código de Procedimiento Civil, ante el juez del concurso, según sea el caso en uso de facultades jurisdiccionales y en trámite independiente al de la insolvencia, el cual no será suspendido. La responsabilidad aquí establecida será exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario”. 3.3 Acción de protección al consumidor – efectividad de la garantía Una vez surtida la reclamación directa ante el productor/proveedor y en caso de que

este no conteste o lo haga desfavorable total o parcialmente al consumidor, podrá promover una acción de protección al consumidor en los siguientes términos: La Ley 1480 de 2011, en su artículo 56 establece distintas acciones jurisdiccionales que pueden ser ejercidas por los consumidores ante el incumplimiento de las normas contenidas en dicha norma, entre ellas se encuentran: - Acciones populares o de grupo previstas en la Ley 472 de 1998, ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa según el caso, - Acción de responsabilidad por producto defectuoso, ante la jurisdicción ordinaria, - Acción jurisdiccional de protección al consumidor El citado artículo 56 establece: “ARTÍCULO 56. ACCIONES JURISDICCIONALES. Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: “1. Las populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren. “2. Las de responsabilidad por daños por producto defectuoso, definidas en esta ley, que se adelantarán ante la jurisdicción ordinaria. “3. La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios

contemplados en el artículo 19 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor. “PARÁGRAFO. La competencia, el procedimiento y demás aspectos procesales para conocer de las acciones de que trata la Ley 472 de 1998 serán las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daños por producto defectuoso que se establece en esta ley serán las previstas en el Código de Procedimiento Civil. “En las acciones a las que se refiere este artículo se deberán aplicar las reglas de responsabilidad establecidas en la presente ley.” En relación con las que se pueden adelantar ante esta Superintendencia tenemos que, de conformidad con la Ley 1480 de 2011(Estatuto del Consumidor) y el Decreto 4886 de 2011 (por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio), la Entidad, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, es competente para adelantar la acción de protección al consumidor en los siguientes eventos: a) los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; b) los que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios; c) los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; d) los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios que supongan la entrega de un bien o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor.

La competencia para conocer de los asuntos jurisdiccionales de protección al consumidor es a prevención, es decir, no es una competencia exclusiva de la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que para conocer de estos asuntos también son competentes los jueces civiles, tanto municipales como del circuito, de acuerdo con las normas sobre competencia contenidas en el Código de Procedimiento Civil. La competencia a prevención implica que el demandante tiene la posibilidad de escoger el Juez competente, es decir, puede escoger entre promover la demanda ante la Superintendencia de Industria y Comercio o hacerlo ante los Jueces Civiles. Dicho lo anterior, Si el consumidor decide promover una acción jurisdiccional de protección al consumidor, debe tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. Antes de presentar la demanda, debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la demanda. Como alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor puede citar a una audiencia de conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará a la demanda la constancia o el acta de conciliación.

2. La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el 58 de la Ley 1480 de 2011 en armonía con el artículo 82 del Código General del

Proceso.

3. El proceso, que es de tipo verbal sumario, se rige por las reglas especiales consagradas en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.

4. La competencia para conocer de la acción de protección al consumidor

es a prevención, por lo cual el consumidor podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 24 del Código General del Proceso.

5. En caso de que la demanda sea de mínima cuantía, esto es, que las pretensiones no excedan de 40 salarios mínimos legales mensuales no se requiere de abogado. En caso de que las pretensiones sean superiores a ese valor, se requerirá de abogado. (Artículo 25 del Código

General del Proceso).

6. Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la misma, o dentro del año siguiente a la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. (Numeral 3 artículo 58 Ley 1480 de 2011)

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar.

1. La garantía legal de los productos (art 7, Ley 1480 de 2011) es una obligación en cabeza de los Productores/Proveedores en virtud de la cual deberán responder por la calidad, idoneidad y buen funcionamiento de los productos. Esta obligación no se agota con la prestación dispuesta en el artículo 11 del Estatuto del

Consumidor, los sujetos obligados deberán garantizar los medios necesarios para que la efectividad sea real.

2. En el marco de las disposiciones relativas a la garantía legal de los productos (Art 7 y ss), cuando una sociedad sea disuelta y liquidada, en el proceso concursal deben ser notificados los Consumidores con la finalidad de que estos puedan ejercer los derechos que los asisten.

3. Por su carácter prevalente la Ley de Consumo no podrá ser desconocida en los procesos liquidatorios, so pena de las sanciones legales dispuestas para los administradores (liquidador) en la Ley 222 de 1995, 1116 de 2006 y el Estatuto

Mercantil.

4. Cuando la sociedad liquidada haya sido constituida con fines defraudatorios, los asociados y administradores responderán de manera solidaria e ilimitada frente a los acreedores (Consumidores), tal como lo determina el artículo 105 del Código de Comercio, la Ley 222 de 1995 y la Ley 1116 de 2006, igualmente, encuentra fundamento esta responsabilidad en el deber general de actuar de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política y el artículo 871 del Estatuto

Mercantil.

5. Esta Entidad cuenta con facultades jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, entre dichas potestades, las orientadas a lograr que se haga efectiva una garantía de un bien o servicio, y para ello, los consumidores deberán atender a los acápites 3.1 y 3.3 de este documento.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta

Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Andrés Ortiz Vásquez

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha