SIC - Concepto-17028206

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 1728206 -00001-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 03 de febrero de 2016 en la cual señala: “Cuando el constructor o el promotor de un proyecto de vivienda ofrecido sobre planos, modifica los diseños y acabados durante la etapa de construcción, considerando que las modificaciones implican la misma inversión y benefician al consumidor final, la empresa externa que fue contratada para realizar las ventas del proyecto asume algún tipo de responsabilidad por este hecho y es solidaria frente a las reclamaciones de algunos compradores que prefieren las especificaciones”.

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste

la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una

vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. 3.1 Relación de consumo La protección al consumidor es una exigencia constitucional plasmada en el artículo 78 de la Constitución Política, donde propende garantizar un derecho colectivo, íntimamente relacionado con derechos fundamentales de los integrantes del conglomerado. Es importante resaltar que el derecho de consumo y la dignidad económica guardan una conexidad inseparable, generando de esta manera en las personas inmersas en relaciones de consumo la obligación de actuar con cautela, atendiendo las obligaciones legales y los deberes generales de conducta establecidos en el artículo 95 de la Carta Política. La natural asimetría material que supone las relaciones entre el Proveedor/Productor y el Consumidor, se pretenden mitigar con la expedición de las normas de protección al consumo responsable; así lo expresan los autores del libro Comentarios al nuevo Estatuto del Consumidor: “Las normas de protección al consumidor, como todas las normas jurídicas son expresión y se sujetan al imperio de los principios generales del derecho; no obstante, como normativa, el derecho de protección al consumidor se ha desarrolla en la medida en que se contrapone a reglas y principios del derecho privado patrimonial – civil y comercial-, en especial en cuanto la normativa de protección al consumidor cuestiona y revalúa el principio de igualdad, el imperio puro y simple de la autonomía de la voluntad y la culpa como regla de la responsabilidad. Dicha revaluación de principios del derecho privado patrimonial, tiene como causa esencial el enunciado de la asimetría de las condiciones de los

consumidores y usuarios frente a las de los productores y expendedores, como afirmación básica del derecho de protección al consumidor, fuente de la que deriva la estructura normativa. (…)” (Giraldo, Caicedo, Madriñan. 2012) En este estadio, con el fin de establecer la existencia de una relación de consumo entre dos extremos contractuales, se torna menester remitirnos al Estatuto del Consumidor (ley 1480 de 2011), que de manera general establece en su artículo 2 lo siguiente: “Artículo 2°. Objeto. Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados.”(Art 2, ley 1480,2011) Dicho lo anterior surge la necesidad de establecer quien es Consumidor, Productor y Proveedor, para determinar la capacidad que tienen estos sujetos de establecer una verdadera relación de consumo, que no mute en una diferente forma contractual que excluya la aplicación del Estatuto del Consumidor y, por ende, la competencia que la Superintendencia de Industria y Comercio tendría en el tema objeto de consulta. En lo referente, la ley 1480 de 2011 en su artículo 5 dicta lo siguiente:

“Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (...)

3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.

(...)

9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.

(…)

11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.

En consecuencia, la existencia de las relaciones de consumo depende de (i) los sujetos involucrados en el proceso contractual (Consumidor y Productor o Proveedor) y (ii) el objeto del contrato (adquisición de productos o servicios para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica). 3.2 Información mínima de los productos Una vez establecido el ámbito de aplicación de la Ley en los términos del numeral anterior, los Productores/Proveedores deberán atender lo consagrado en el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011 dispone lo siguiente:

“Información mínima y responsabilidad. Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano. Parágrafo. Salvo aquellas transacciones y productos que estén sujetos a mediciones o calibraciones obligatorias dispuestas por una norma legal o de regulación técnica metrológica, respecto de la suficiencia o cantidad, se consideran admisibles las mermas en relación con el peso o volumen informado en productos que por su naturaleza puedan sufrir dichas variaciones. Cuando en los contratos de seguros la compañía aseguradora modifique el valor asegurado contractualmente, de manera unilateral, tendrá que notificar al asegurado y proceder al reajuste de la prima, dentro de los treinta (30) días siguientes”. En primera instancia, tenemos que toda información que se suministre a los consumidores deberá ser: (i) clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea y (ii) en castellano; en adición a esto, el mismo Estatuto obliga a los Productores/Proveedores a proporcionar, al menos, la siguiente información contenida en el artículo 24 de la precitada Ley: “Contenido de la información. La información mínima comprenderá:

1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el

productor debe suministrar la siguiente información: 1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio; 1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; Las unidades utilizadas deberán corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley; 1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de productos perecederos, se indicará claramente y sin alteración de ninguna índole, la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en forma acorde con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia. 1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la información mínima.

2. Información que debe suministrar el proveedor: 2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario; 2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley.

En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3 de este artículo, el proveedor está obligado a verificar la existencia de los mismos al momento de poner en circulación los productos en el mercado. Parágrafo. El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación”(se destaca).

Por su parte, en tratándose de bienes inmuebles destinados a la vivienda, esta Superintendencia en aplicación de sus prerrogativas legales, emitió, en el artículo 2.16.1 del título I de la Circular Única, instrucción relativa a la información que deberá ser suministrada por los Productores/Proveedores, como sigue: “En la información que se brinde en la etapa de preventas en la sala de ventas y en los brochures o plegables que se utilicen para promover la venta de proyectos inmobiliarios, se deberá informar el área privada construida, sin perjuicio de que se indiquen otras áreas, como el área privada libre o las áreas comunes de uso exclusivo. Lo anterior sin perjuicio de que éstas puedan sufrir modificaciones como consecuencia directa de modificaciones ordenadas por la curaduría o la alcaldía competente en la expedición de la licencia de construcción. En caso de que no se identifique claramente el área que se está anunciando en la información o publicidad, se presumirá que es área privada construida. Cuando los parqueaderos de los propietarios estén ubicados en áreas comunes de uso exclusivo, se deberá informar a los consumidores que una vez constituida la propiedad horizontal, la asamblea de copropietarios, con la decisión de más del 70% del coeficiente de la copropiedad, podrá modificar la destinación de las áreas comunes de uso exclusivo. Así mismo, se deberá informar si el proyecto que se va a construir es o no por etapas, el valor aproximado de la cuota de administración de manera estimativa, el estrato socioeconómico que tendrá el inmueble (el cual podrá estar sujeto a modificación por parte del respectivo municipio o distrito), las

características de las zonas de parqueo y, de manera general, las características de los muebles y equipos que se van a entregar y el tipo y calidad de los acabados. En caso de que el proyecto se realice por etapas, deberá indicar claramente qué zonas comunes se entregarán con cada etapa y el estimado de cuándo se desarrollarán las etapas posteriores, sin perjuicio de que las fechas propuestas varíen”. Así las cosas, cuando se advierta que la información suministrada por los Productores/Proveedores carece de alguno de los elementos atribuidos por el artículo 23 del Estatuto del Consumidor, estos serán solidariamente responsables frente al Consumidor. 3.3 Calidad de los productos Todos los Proveedores/Productores en Colombia tienen la obligación legal de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos que ponen en circulación en el mercado. Para los efectos de determinar el alcance de dicha obligación, la Ley 1480 de 2011 en su artículo 5 define que debemos entender por calidad de los productos, como sigue: “Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por:

1. Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. 2. (…) De fuerza será concluir que, cuando las condiciones atribuidas a un producto por la información no sean cumplidas, se reputará la inconformidad de la calidad, es decir, la responsabilidad solidaria del Productor/Proveedor frente al Consumidor será vinculada en los términos del artículo 7 de la Ley 1480 de 2011, que en su

tenor expresa lo siguiente: “Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado. Parágrafo. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley”. Bajo esta tesitura, la responsabilidad por la inconformidad de la calidad que se reputaría del producto, en los términos del artículo 7 de la ley 1480 de 2011, estaría a cargo de toda la cadena de producción y comercialización, esto quiere decir que, los Productores y Proveedores serían solidariamente responsables frente al Consumidor. 3.4 Resolución de los contratos Por otra parte, el artículo 4 de la ley 1480 de 2011 remite a las normas del régimen común en lo no regulado por esta, es decir, al Código de Comercio y a la legislación civil. Consecuente con lo anterior, los principios que gobiernan la formación de los actos, su forma de anularse, rescindirse, resolverse o terminarse, se deberá regir por lo dispuesto en dichas normativas. En este orden de ideas, en los contratos de contraprestación se debe atender a lo dispuesto en el artículo 1496 del Código Civil, que en su tenor literal expresa lo

siguiente: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”(se destaca). Así las cosas, relativo al incumplimiento de contratos bilaterales, el Código Civil otorga la posibilidad al contratante cumplido de solicitar el cumplimiento en los términos acordados o la resolución del negocio jurídico, ambas con la respectiva indemnización de los perjuicios que se hayan ocasionado. Lo anterior se encuentra consignado en el artículo 1546 del Código Civil en los siguientes términos: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal y jurisprudencial, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar.

1. Resulta indispensable aclarar que a la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, no le es posible dirimir situaciones de carácter particular, sin embargo, si así lo considera, podrá seguir los parámetros generales fijados en este documento con la finalidad de absolver sus inquietudes.

2. En tratándose de bienes inmuebles, la información mínima que deberá ser suministrada por el Productor/Proveedor será la contenida en el artículo 2.16.1 del

título I de la Circular Única y el artículo 24 del Estatuto del Consumidor; Toda información proporcionada a los consumidores deberá ser: clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa, idónea y en castellano (art 23 ley 1480/11).

3. Por su parte, la responsabilidad imputable a los Productores/Proveedores por la conculcación de los derechos de los consumidores es solidaria, esto quiere decir que, el Consumidor podrá optativamente demandar el cumplimiento a cualquiera de los involucrados en la cadena de producción y comercialización de los productos.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Andrés Ortiz Vásquez

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha