SIC - Concepto-17048693

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 17-48693-1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud remitida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y radicada ante esta Entidad con fecha 24 de febrero de 2017 en el cual se señala: “(…) Usuario de la línea (…) de 10 años necesito trasladarla y me dicen necesito

(sic) un nuevo contrato de permanencia. Es política de la empresa? Legal?; me obligan a contratar internet deseo explicación” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía

constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad: (i) Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; (ii) Resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones; (iii) Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley; (iv) Imponer, previa

investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones. 3.1. Contrato de prestación de servicios de Comunicaciones El numeral 1.60 del Título I de la Resolución CRC 5050 de 2016 define el contrato de prestación de servicios de comunicaciones en los siguientes términos: “CONTRATO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE COMUNICACIONES: Acuerdo de voluntades entre el usuario y el proveedor, el cual deberá constar en copia escrita física o electrónica, para el suministro de uno o varios servicios de comunicaciones, del cual se derivan derechos y obligaciones para las partes. Los derechos y obligaciones del usuario que celebró el contrato se extienden también al usuario que se beneficia de la prestación de los servicios, salvo los casos en que excepcionalmente la regulación señale que sólo el usuario que celebró el contrato, sea titular de determinados derechos, especialmente los derechos que implican condiciones de permanencia mínima, modificaciones a los servicios contratados o terminación del contrato”. En concordancia con lo anterior el artículo 2.1.3.3. de la precitada resolución establece en contenido mínimo de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones así: “CONTENIDO DEL CONTRATO. Los contratos deberán seguir estrictamente los formatos que para el efecto defina la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Hasta tanto se defina el formato aplicable a cada servicio, y sin perjuicio de las condiciones expresamente señaladas en el régimen jurídico de cada uno de éstos, los contratos de prestación de los servicios de comunicaciones deben contener lo siguiente:

a. El nombre o razón social del proveedor de servicios de comunicaciones y el domicilio de su sede o establecimiento principal, nombre y domicilio del usuario que celebró el contrato. b. Servicios contratados. c. Precio y forma de pago. d. Plazo máximo y condiciones para el inicio de la prestación del servicio. e. Obligaciones del usuario. f. Obligaciones del proveedor. g. Derechos de los usuarios en relación con el servicio contratado. h. Derechos del proveedor en relación con el servicio contratado.

1. Plan contratado y condiciones para el cambio del mismo, cuando a ello haya lugar.

j. Causales y condiciones para la suspensión y procedimiento a seguir. k. Causales y condiciones para la terminación y procedimiento a seguir. l. Causales de incumplimiento del usuario. m. Causales de incumplimiento del proveedor. n. Consecuencias del incumplimiento de cada una de las partes. o. Trámite de peticiones, quejas y recursos –PQRs-. p. Condiciones para la cesión del contrato. q. Condiciones para el traslado del servicio a otro domicilio cuando éste aplique. r. Procedimiento de compensación por falta de disponibilidad del servicio. s. Información al usuario en materia de protección de los datos personales y tratamiento de la información ante el reporte a los bancos de datos. t. Mecanismos obligatorios de atención al usuario. u. Prohibiciones y deberes en relación con el tratamiento de los contenidos ilícitos.

1. Información sobre riesgos de la seguridad de la red y forma de prevenirlos.

w. Fecha de vencimiento del periodo de facturación.

PARÁGRAFO 1. Los proveedores de servicios de comunicaciones deberán incluir de manera destacada y llamativa, al inicio del contrato, las siguientes cláusulas: Partes del contrato, servicios contratados, precio y forma de pago, mecanismos de atención al usuario, derechos y obligaciones de las partes y trámite de PQRs (…)”. (Subrayas fuera de texto) Por lo anterior, en la celebración del contrato de prestación de servicios de comunicaciones se crean unos derechos y obligaciones para las partes en el caso del proveedor del servicio de comunicación su obligación es la prestación del servicio en condiciones de calidad, continuidad y eficiencia, y en el caso del usuario del contrato la obligación principal de realizar pago de los servicios solicitados en el tiempo acordado y el uso racional del mismo. El principio de buena fe consagrado en el artículo 2.1.1.5. de la Resolución CRC 5050 DE 20161, establece que los usuarios y los proveedores de servicios de comunicaciones deben respetar los derechos y obligaciones que se derivan para cada una de las partes como consecuencia del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, de acuerdo con lo establecido en la ley y la regulación vigente. Mediante el contrato de prestación de servicios de comunicaciones el proveedor de servicios define las condiciones técnicas, económicas, jurídicas y comerciales en las que está dispuesta a prestar el servicio, y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, de tal manera que las condiciones y procedencia del traslado de los servicios de comunicaciones, corresponden a una condición contractual que ha sido previamente aceptada y, por ende, de obligatorio cumplimiento para las partes. 1 “PRINCIPIO DE BUENA FE. Los usuarios y los proveedores de servicios de comunicaciones deben

respetar los derechos y obligaciones que se derivan para cada una de las partes como consecuencia del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, de acuerdo con lo establecido en la Ley y la regulación vigente. En igual sentido, en todo momento, debe existir reciprocidad en el trato respetuoso que se deben mutuamente el proveedor de servicios de comunicaciones y los usuarios, tanto en la oferta, como en la celebración del contrato y durante su ejecución”. 3.2. Cláusula de permanencia mínima en servicios de comunicaciones El artículo 1.49 de la Resolución CRC 5050 de 20162, define la cláusula de permanencia así: “CLÁUSULA DE PERMANENCIA MÍNIMA PARA LOS USUARIOS DEL SERVICIOS DE COMUNICACIONES: Estipulación contractual que se pacta por una sola vez al inicio del contrato, en los casos expresamente admitidos por la regulación, por medio de la cual el usuario que celebra el contrato, se obliga a no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningún caso se constituirán en multas o sanciones. El periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año y no podrá renovarse ni prorrogarse.”. En concordancia con lo anterior, el artículo 2.1.3.9., de la precitada resolución dispone lo siguiente, respecto a la redacción de la cláusula de permanencia mínima: “ARTÍCULO 2.1.3.9. REDACCIÓN CLARA Y EXPRESA DE CLÁUSULAS DE PERMANENCIA MÍNIMA. Las cláusulas de permanencia mínima, de plazo contractual y/o de prórroga

automática deben redactarse de manera clara y expresa, de tal manera que resulten comprensibles para el usuario. Cuando el proveedor ofrezca contratos con cláusula de permanencia mínima, ésta debe ir en anexo separado del contrato, cumpliendo el lleno de requisitos establecidos en el ARTÍCULO 2.1.3.7 del TÍTULO II. En todo caso, el anexo de que trata el presente artículo deberá incorporar en su inicio el siguiente texto, en letra de tamaño no inferior a cinco (5) milímetros y en un color diferente al del contrato: [Señor usuario, el presente contrato lo obliga a estar vinculado con (nombre del proveedor) durante un tiempo mínimo de (…) meses, además cuando venza el plazo indicado el presente contrato se renovará automáticamente por otro periodo igual y, finalmente, en caso de que usted decida terminar el contrato antes de que venza el periodo de permanencia mínima señalado usted deberá pagar los siguientes valores (tabla de valores, según el tiempo en meses de anticipación a la terminación). Una vez esta condición sea aceptada expresamente por usted, debe permanecer en el contrato por el tiempo acordado en la presente cláusula, y queda vinculado con (nombre del proveedor) de acuerdo con las condiciones del 2 Por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones. presente contrato]. El mencionado anexo deberá constar en el mismo medio en que, a elección del usuario, es entregado el contrato, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 2.1.3.1.1 del ARTÍCULO 2.1.3.1 del TÍTULO II” En consecuencia, la cláusula de permanencia mínima es una condición contractual

en la que el usuario se obliga a no dar por terminado el contrato de prestación de servicios de manera anticipada y puede pactarse siempre y cuando medie aceptación escrita por parte del usuario que suscribió el contrato y se deben extender en documento aparte. 3.2.1. Cláusula de permanencia mínima en servicios de comunicaciones fijos (telefonía fija, internet fijo y televisión por suscripción) El artículo 2.1.3.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016 dispone lo siguiente:

“CONDICIONES PARA EL ESTABLECIMIENTO DE CLÁUSULAS

DE PERMANENCIA MÍNIMA, VALORES A PAGAR POR LA

TERMINACIÓN ANTICIPADA Y PRÓRROGAS AUTOMÁTICAS.

Las cláusulas de permanencia mínima sólo podrán ser pactadas en los contratos de los servicios de comunicaciones fijos (telefonía fija, internet fijo y televisión por suscripción), cuando se otorgue un descuento en el valor del cargo por conexión o la posibilidad de un pago diferido del mismo. Las cláusulas de permanencia sólo pueden ser incluidas en el contrato cuando el usuario haya aceptado las condiciones de las mismas por escrito. El período máximo de duración de las cláusulas permanencia mínima será de doce (12) meses. El valor del cargo por conexión deberá descontarse mensualmente de forma lineal y dividido en los meses de permanencia. El monto de los valores a pagar por terminación anticipada no podrá ser mayor que la suma de los cargos mensuales faltantes por pagar del cargo por conexión y nunca se puede cobrar el valor de las tarifas de servicios dejados de recibir por retiro anticipado. En cualquier momento, incluido el de la oferta,

a través de los mecanismos obligatorios de atención al usuario previstos en la presente resolución (Resolución CRC 3066 de 2011), debe suministrarse toda la información asociada a las condiciones en que opera la cláusula de permanencia mínima. Así mismo, en el momento de la instalación del servicio, se le debe informar al usuario sobre los elementos suministrados por el proveedor y/u operador para dicha instalación. De igual forma, en la oferta siempre se le deberá ofrecer al usuario el mismo plan que está solicitando sin cláusula de permanencia, explicándole el valor del cargo por conexión que tendría que pagar al inicio del contrato y el valor a pagar mensualmente por el servicio de comunicaciones prestado. Por lo anterior, la cláusula de permanencia mínima se encuentra vigente y podrá pactase en los contratos de los servicios de comunicaciones fijos (telefonía fija, acceso fijo a internet y televisión por suscripción) reuniendo las siguientes condiciones: (i) Debe mediar aceptación escrita por parte del usuario y se deben extender en documento aparte. (ii) No podrá exceder de doce (12) meses. (iii) Se pactan únicamente cuando se otorgue un descuento en el valor del cargo por conexión3 o la posibilidad de un pago diferido del mismo. (iv) El valor del cargo por conexión deberá descontarse mensualmente de forma lineal y dividido en los meses de permanencia. (v) El monto de los valores a pagar por terminación anticipada no podrá ser mayor que la suma de los cargos mensuales faltantes por pagar del cargo por conexión y nunca se puede cobrar el valor de las tarifas de servicios dejados de recibir por retiro anticipado.

(vi) En el momento de la instalación del servicio, se le debe informar al usuario sobre los elementos suministrados por el proveedor y/u operador para dicha instalación. (vii) En la oferta siempre se le deberá ofrecer al usuario el mismo plan que está solicitando sin cláusula de permanencia, explicándole el valor del cargo por conexión que tendría que pagar al inicio del contrato y el valor a pagar mensualmente por el servicio de comunicaciones prestado. (viii) En cualquier momento, incluido el de la oferta, a través de los mecanismos obligatorios de atención al usuario (Oficinas fisicas, oficicas virtuales y líneas de atención al usuario) debe suministrarse toda la información asociada a las condiciones en que opera la cláusula de permanencia mínima. 3 Definido en el numeral 1.43.del Título I de la Resolución CRC 5050 de 2016 así: “CARGO POR CONEXIÓN: Valor que incluye únicamente los costos asociados a la conexión de los servicios de comunicaciones fijas y televisión por suscripción, el cual otorga al usuario el derecho a la conexión e instalación del servicio. Si se prestan varios servicios de comunicaciones sobre una misma red de acceso, el cargo por conexión corresponde al valor de la conexión e instalación de un servicio más los costos incrementales en que se pueda incurrir por conectar los otros servicios a la red de acceso común”. 3.3. Elección de servicios de comunicaciones El artículo 2.1.1.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016 señala lo siguiente, respecto a la elección de planes de servicios de comunicaciones: “PRINCIPIO DE LIBRE ELECCIÓN. La elección del proveedor de servicios de comunicaciones, de los equipos o bienes necesarios

para su prestación (los cuales deben estar debidamente homologados en los casos determinados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones), de los servicios y de los planes en que se presten dichos servicios, corresponde de manera exclusiva al usuario, tanto al momento de la oferta, como de la celebración del contrato y durante la ejecución del mismo. Ni los proveedores, ni persona alguna con poder de decisión o disposición respecto de la instalación o acceso a los servicios de comunicaciones, podrán obligar al usuario a la realización de acuerdos de exclusividad, ni limitar, condicionar o suspender el derecho a la libre elección del usuario. Estipulaciones con este alcance, para todos los efectos, se entenderán como no escritas. (Subrayas fuera de texto) En concordancia con lo anterior el artículo 29 2.1.4.11 de la precitada resolución dispone lo siguiente:

“OFRECIMIENTO DE SERVICIOS A TRAVÉS DE PLANES.

Cuando los servicios de comunicaciones sean prestados individualmente o de manera empaquetada a través de planes, los proveedores deben informar de manera clara, precisa, cierta, completa, oportuna y gratuita, las condiciones establecidas para el plan ofrecido, el periodo de permanencia mínima y las condiciones que rigen el cambio del plan. Cuando así lo desee, una vez vencido el plazo antes mencionado, el usuario que celebró el contrato estará en libertad de elegir entre los planes ofrecidos por el respectivo proveedor, sin que se le cobre ningún cargo adicional por el cambio de plan. El nuevo plan podrá ser utilizado por el usuario en el período de facturación siguiente a aquél en que se solicite el cambio y lo obligará al pago del precio

correspondiente. La elección del plan recae exclusivamente en el usuario. Los proveedores no pueden ubicar a los usuarios en planes que no hayan sido aceptados previamente por éstos”. De lo anterior se colige, que el usuario es quien decide de manera exclusiva y de acuerdo a sus necesidades qué plan o servicio de comunicaciones quiere contratar con el proveedor de servicios de su elección, conforme a la oferta comercial de cada uno de ellos, para lo cual, los proveedores de servicios deben informar de manera clara, precisa, cierta, completa, oportuna y gratuita, las condiciones establecidas para el plan ofrecido, entre ellas: (i) el periodo de permanencia mínima y (ii) las condiciones que rigen el cambio del plan.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - El contrato de prestación de servicios de comunicaciones es un acuerdo de voluntades entre el proveedor de servicios y el usuario, mediante el cual se definen las condiciones técnicas, económicas, jurídicas y comerciales en las que está dispuesta a prestar el servicio, y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, de tal manera que las condiciones y procedencia del traslado de los servicios de comunicaciones, corresponden a una condición contractual que ha sido previamente acordada y aceptada por las partes. - La cláusula de permanencia mínima para los servicios de comunicaciones fijos (telefonía fija, de acceso fijo a internet y televisión por suscripción) continua vigente

y es una condición contractual en la que el usuario se obliga a no dar por terminado el contrato de prestación de servicios de manera anticipada y puede pactarse siempre y cuando reúna, entre otras, las siguientes condiciones (i) medie aceptación escrita por parte del usuario que suscribió el contrato, (ii) se debe extender en documento aparte; (iii) se pacta por el término de doce (12) meses, y (iv) procede únicamente cuando se otorgue un descuento en el valor del cargo por conexión o la posibilidad de un pago diferido del mismo. El proveedor de servicios de comunicaciones deberá ofrecer al usuario el mismo plan que está solicitando sin cláusula de permanencia, explicándole el valor del cargo por conexión que tendría que pagar al inicio del contrato y el valor a pagar mensualmente por el servicio de comunicaciones prestado. - El usuario de los servicios de comunicaciones es quien decide de manera exclusiva y de acuerdo a sus necesidades qué plan o servicio de comunicaciones quiere contratar con el proveedor de servicios de su elección, conforme a la oferta comercial de cada uno de ellos, para lo cual, los proveedores de servicios deben informar de manera clara, precisa, cierta, completa, oportuna y gratuita, las condiciones establecidas para el plan ofrecido, entre ellas: (i) el periodo de permanencia mínima y (ii) las condiciones que rigen el cambio del plan. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley

1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha