SIC - Concepto-17059111

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 17-59111-1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la

administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: “a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los

Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley”. A continuación resolveremos los interrogantes de su comunicación de fecha 8 de marzo de 2017 en los siguientes términos: Primer interrogante ¿1. Cuál es el procedimiento para que la Superintendencia de Industria y Comercio, profiera la declaración de conformidad para efectos de la transferencia internacional de datos personales? ¿Cuál es el fundamento jurídico?” Respuesta: El artículo 26 de la Ley 1581 de 20121, dispone lo siguiente sobre la transferencia de datos personales: “ARTÍCULO 26. Prohibición. Se prohíbe la transferencia de datos personales de cualquier tipo a países que no proporcionen niveles adecuados de protección de datos. Se entiende que un país ofrece un nivel adecuado de protección de datos cuando cumpla con los estándares fijados por la

Superintendencia de Industria y Comercio sobre la materia, los cuales en ningún caso podrán ser inferiores a los que la presente ley exige a sus destinatarios. Esta prohibición no regirá cuando se trate de: a) Información respecto de la cual el Titular haya otorgado su autorización expresa e inequívoca para la transferencia. b) Intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija el Tratamiento del Titular por razones de salud o higiene pública. 1 Régimen General de Protección de Datos Personales c) Transferencias bancarias o bursátiles, conforme a la legislación que les resulte aplicable, d) Transferencias acordadas en el marco de tratados internacionales en los cuales la República de Colombia sea parte, con fundamento en el principio de reciprocidad . e) Transferencias necesarias para la ejecución de un contrato entre el Titular y el Responsable del Tratamiento, o para la ejecución de medidas precontractuales siempre y cuando se cuente con la autorización del Titular. f) Transferencias legalmente exigidas para la salvaguardia del interés público, o para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial. Parágrafo 1. En los casos no contemplados como excepción en el presente artículo, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio, proferir la declaración de conformidad relativa a la transferencia internacional de datos personales. Para el efecto, el Superintendente queda facultado para requerir información y adelantar las diligencias tendientes a establecer el cumplimiento de los presupuestos que requiere la viabilidad de la operación. Parágrafo 2. Las disposiciones contenidas en el presente artículo serán aplicables para todos los datos personales,

incluyendo aquellos contemplados en la Ley 1266 de 2008”. (Subrayas fuera de texto) En consecuencia, la transferencia internacional de datos personales procede siempre y cuando el país receptor, ofrezca un nivel adecuado de protección de datos cuando cumpla con los estándares fijados por la Superintendencia de Industria y Comercio los cuales no podrán ser inferiores a los que la Ley 1581 de 2012 exige a sus destinatarios. Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 precisó las condiciones que la Superintendencia de Industria y Comercio debe considerar para fijar los estándares del nivel adecuado de protección de datos personales en los siguientes términos: “(…) [S]e entenderá que un país cuenta con los elementos o estándares de garantía necesarios para garantizar un nivel adecuado de protección de datos personales, si su legislación cuenta; con unos principios, que abarquen las obligaciones y derechos de las partes (titular del dato, autoridades públicas, empresas, agencias u otros organismos que efectúen tratamientos de datos personales), y de los datos (calidad del dato, seguridad técnica) y; con un procedimiento de protección de datos que involucre mecanismos y autoridades que efectivicen la protección de la información (…)” Ahora bien, en el evento en que el país receptor no cumpla con el nivel de protección de datos de acuerdo a los estándares fijados por esta Superintendencia, ni se encuentre dentro de las excepciones señaladas en el artículo 26 de la Ley 1581 de 2012, entre ellas, que el responsable cuente con la autorización expresa a

inequívoca del titular de los datos personales para la transferencia, deberá solicitar la declaración de conformidad ante esta Entidad para evaluar la viabilidad de la transferencia internacional. Cuando se solicite a la Superintendencia de Industria y Comercio que profiera declaración de conformidad de una determinada transferencia internacional de datos personales, es necesario que informe a esta entidad lo siguiente:

1. Nombre y finalidad de la (s) base (s) de datos DE LA SOCIEDAD REMITENTE que contiene la información personal que será objeto de transferencia internacional.

2. Tratamiento dado a la información personal contenida en esa (s) base (s) de datos.

3. Tipo de datos personales que serán objeto de transferencia internacional entre la sociedad REMITENTE Y LA SOCIEDAD DESTINATARIA, y precisar si dentro de esos datos se encuentran incorporados datos sensibles o datos de menores de edad.

4. Informar a qué grupo de personas (empleados, proveedores, clientes, etc.) se refieren los datos objeto de transferencia internacional.

5. Copia de las políticas de tratamiento de la información del Responsable del Tratamiento en Colombia, es decir, DE LA SOCIEDAD REMITENTE.

6. Nombre o razón social de LA SOCIEDAD DESTINATARIA DE LOS DATOS

PERSONALES.

7. Copia del documento que acredite la existencia y representación legal del Responsable del tratamiento ubicado en EL PAÍS DESTINATARIO.

8. Copia del contrato, acuerdo o documento suscrito entre la SOCIEDAD REMITENTE Y LA SOCIEDAD DESTINATARIA DE LOS DATOS PERSONALES, en el que se disponen las condiciones de la transferencia de datos personales y, en particular, las garantías respecto de la protección de los datos personales objeto de dicha transferencia internacional.

9. Detalle de las medidas de seguridad y confidencialidad previstas para la

transferencia internacional de datos personales.

10. Tratamiento que se dará a la información transferida EN EL PAÍS

DESTINATARIO.

11. Finalidad de la (s) base (s) de datos del Responsable del tratamiento en EL PAÍS DESTINATARIO en la (s) que se almacenarán los datos transferidos desde Colombia.

12. Copia de la Política de Tratamiento de Datos Personales o privacidad de la sociedad DESTINATARIA DE LOS DATOS, traducida en español.

13. Copia de la Política de Seguridad de la Información de la sociedad DESTINATARIA DE LOS DATOS, traducida en español, o en su defecto acreditar las medidas técnicas, humanas y administrativas que implementará esa sociedad para el tratamiento de los datos personales que serán objeto de transferencia internacional.

14. Mecanismos o canales implementados por LA SOCIEDAD DESTINATARIA DE LOS DATOS PERSONALES para la atención de las consultas, peticiones y reclamos de los titulares de información.

15. Informar cuál será el periodo de almacenamiento de los datos en la base de datos administrada por la sociedad DESTINATARIA DE LOS DATOS.

16. Informar cuál será el tratamiento de los datos personales una vez se cumpla la finalidad objeto de la transferencia internacional.

17. Informar cuál será el grupo de personas que accederá a los datos personales objeto de transferencia internacional EN EL PAÍS DESTINATARIO

(empleados, contratistas o subcontratistas, socios comerciales, autoridades, etc.) e indicar si se cuenta con acuerdos de confidencialidad suscritos con la sociedad DESTINATARIA DE LOS DATOS. Así mismo, remitir copia del contrato marco o cláusula de confidencialidad suscrito por las personas que intervendrán en el tratamiento de los datos personales objeto de la

transferencia internacional.

18. Copia de la ley de protección de datos personales DEL PAÍS DESTINATARIO, traducida a idioma español.

19. Copia de la ley o norma mediante la cual se otorgan las facultades o funciones a la autoridad de protección de datos personales DEL PAÍS DESTINATARIO, (si tiene autoridad de protección de datos personales) o quien haga sus veces, traducida a idioma español, en caso de que no se encuentren en la ley de protección de datos personales DEL PAÍS DESTINATARIO o que la misma no las contenga todas.

20. Último informe o reporte publicado por la autoridad de protección de datos personales DEL PAÍS DESTINATARIO, o quien haga sus veces, para rendir cuentas sobre el cumplimiento de sus funciones, traducido a idioma español.

21. Informe o reporte de la autoridad de protección de datos DEL PAÍS DESTINATARIO, o quien haga sus veces, sobre el número de reclamaciones que han tramitado y resuelto durante los últimos dos (2) años, relacionadas con la vulneración de los derechos de los titulares de información, así como el número de sanciones que han impuesto a los responsables del tratamiento por incumplimiento de la ley de protección de datos personales – si tienen competencia para ello - y el número de decisiones adoptadas en relación con la corrección, rectificación, supresión o bloqueo de datos personales, traducido a idioma español.

22. Explicación de los mecanismos que existen en EL PAÍS DESTINATARIO para garantizar la protección de los datos personales de los titulares de información, las autoridades administrativas y/o judiciales ante las cuales los titulares pueden reclamar, denunciar y/o demandar la protección de sus

derechos, y el carácter gratuito u oneroso de tales mecanismos. Se deben remitir los soportes que acrediten esta información, traducidos a idioma español.

23. Cualquier otra información y documentos que permitan entender la operación que se pretende realizar, así como conocer las causas que la originan.

Segundo interrogante ¿2. La información de las bases datos, -proveedores, clientes, etc.-, que le envía una sucursal de sociedad extranjera, a la casa matriz, es considerada transferencia o transmisión internacional de datos? ¿Cuál es el fundamento jurídico?” Respuesta: El artículo 2.2.2.25.1.3., del Decreto 1074 de 2015 distingue entre transferencia y transmisión al definirlos de la siguiente manera: “4. Transferencia: La transferencia de datos tiene lugar cuando el Responsable y/o Encargado del Tratamiento de datos personales, ubicado en Colombia, envía la información o los datos personales a un receptor, que a su vez es Responsable del Tratamiento y se encuentra dentro o fuera del país.

5. Transmisión: Tratamiento de datos personales que implica la comunicación de los mismos dentro o fuera del territorio de la República de Colombia cuando tenga por objeto la realización de un Tratamiento por el Encargado por cuenta del

Responsable”. De acuerdo con lo anterior, la transferencia de datos es aquella comunicación de datos personales que ocurre entre un Responsable del Tratamiento ubicado en Colombia y otro Responsable del tratamiento que se encuentra fuera o dentro del país. De otra parte, la transmisión de datos es aquella que involucra la comunicación de datos personales fuera o dentro del territorio nacional entre un Responsable del Tratamiento y un Encargado, para que este último realice el tratamiento de esos

datos por cuenta del primero. La procedencia de la transferencia o transmisión internacional de datos personales dependerá de la finalidad, los medios y las condiciones de tratamiento. En ese orden de ideas, en el caso que la operación pretenda que la matriz o controlante actue como responsable del tratamiento en Colombia y las demas entidades que conforman el grupo empresarial como encargados procederá la transmisión internacional de datos y en el evento en que la operación pretenda que la matriz ubicada en Colombia y las demás entidades que conforman el grupo empresarial actuen como responsables procederá la transferencia internacional de datos personales. Tercer interrogante “3. ¿La información de las bases datos, -proveedores, clientes, etc.-, que le envía una sociedad por acciones simplificada, a su accionista único o accionista mayoritario, el cuál es una sociedad domiciliada en el extranjero, es considerada transferencia o transmisión internacional de datos? ¿Cuál es el fundamento jurídico?” Respuesta: Reiteramos que esta Oficina Asesora Jurídica no puede resolver situaciones particulares y que la procedencia de la transferencia o transmisión internacional de datos personales dependerá de la finalidad, los medios y las condiciones de tratamiento. Cuarto interrogante “¿En caso de que las situaciones anteriores se consideren transmisión de datos internacional, un contrato, acto jurídico u otro tipo de documento, en el cual la sucursal de la sociedad extranjera se obliga a enviar las bases de datos a su casa matriz, cumple los efectos, del artículo 25 del Decreto 1377 de 2013? ¿Cuál es el fundamento jurídico?” Respuesta: cuando se realice transmisión internacional de datos, es preciso tener en cuenta lo

dispuesto en el artículo 2.2.2.25.5.1., del Decreto 1074 de 2015, el cual prevé lo siguiente: “Las transmisiones internacionales de datos personales que se efectúen entre un Responsable y un Encargado para permitir que el encargado realice el tratamiento por cuenta del responsable, no requerirán ser informadas al Titular ni contar con su consentimiento cuando exista un contrato en los términos del artículo 2.2.2.25.5.2.” Así las cosas, en los casos que se pretenda realizar una transmisión de datos personales el Responsable del Tratamiento deberá cumplir las reglas establecidas para las transferencias internacionales de datos personales, a menos que suscriba con el Encargado un contrato que se sujete a lo dispuesto en el artículo 2.2.2.25.5.2., del Decreto 1074 de 2015, que al respecto prevé lo siguiente: “Contrato de transmisión de datos personales. El contrato que suscriba el Responsable con los Encargados para el Tratamiento de datos personales bajo su control y responsabilidad señalará los alcances del Tratamiento, las actividades que el Encargado realizará por cuenta del Responsable para el Tratamiento de los datos personales y las obligaciones del Encargado para con el Titular y el Responsable. Mediante dicho contrato el Encargado se comprometerá a dar aplicación a las obligaciones del Responsable bajo la política de Tratamiento de la información fijada por éste y a realizar el Tratamiento de datos de acuerdo con la finalidad que los Titulares hayan autorizado y con las leyes aplicables. Además de las obligaciones que impongan las normas aplicables dentro del citado contrato, deberán incluirse las

siguientes obligaciones en cabeza del respectivo Encargado:

1. Dar Tratamiento, a nombre del Responsable, a los datos personales conforme a los principios que los tutelan.

2. Salvaguardar la seguridad de las bases de datos en los que se contengan datos personales.

3. Guardar confidencialidad respecto del Tratamiento de los datos personales”.

La Superintendencia de Industria y Comercio no ha fijado aún los estándares para establecer que un país ofrece un nivel adecuado de protección de datos. Por esta razón, a la fecha, para realizar transferencias internacionales de datos personales se debe solicitar la respectiva declaración de conformidad a esta entidad y aportar la información y documentos pertinentes para que la Superintendencia cuente con los elementos de juicio necesarios a fin de emitir un pronunciamiento relacionado con la transferencia que se pretende realizar. Igual ocurre para la transmisión internacional de datos personales, a menos que, como se explicó líneas atrás, el titular de los datos personales otorgue su autorización para ello, o el responsable del Tratamiento suscriba con el Encargado un contrato que se sujete a los términos dispuestos en el artículo 2.2.2.25.5.2., del Decreto 1074 de 2015. Ahora bien, si el responsable del tratamiento no puede suscribir un contrato de transmisión internacional conforme a lo señalado en el artículo 2.2.2.25.5.2., del Decreto 1074 de 2015, podrá realizarla si: (i) Cuenta con la autorización previa y expresa del titular de los datos personales para ello, una vez haya sido informado sobre la finalidad de la trasmisión de datos.

(ii) Cumple con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1581 de 2012 sobre transferencia internacional de datos personales, en relación a: (i) que se realice a países que proporcionen niveles adecuados de protección de datos; (ii) que se encuentre dentro de algunas de las excepciones mencionadas en el citado artículo; (iii) Solicite a esta Superintendencia la declaración de conformidad respectiva. Quinto interrogante “5. ¿Un contrato, acto jurídico u otro tipo de documento, en el cual la sociedad se obliga a enviar las bases de datos a su accionista único y/o mayoritario en el extranjero cumple los efectos, del artículo 25 del Decreto 1377 de 2013? ¿Cuál es el fundamento jurídico?” Respuesta: Reiteramos que el contrato de transmisión internacional debe reunir los requisitos del artículo 2.2.2.25.5.22, del Decreto 1074 de 2015, por lo tanto, su validez dependerá del cumplimiento de los mismos. Sexto interrogante “6. En el evento de que las dos respuestas anteriores sean negativas, en caso de compañías vinculadas entre sí, donde a) una de ellas ejerce control en términos societarios o b) se encuentra registrada su condición de grupo empresarial, ¿es necesario que exista un contrato, acto jurídico u otro tipo de documento, o, por tratarse de una situación de control o de grupo empresarial, no es necesario cumplir 2 Artículo 25 del Decreto 1377 de 2013. el requisito señalado en el artículo 25 del Decreto 1377 de 2013? ¿Cuál es el fundamento jurídico?” Respuesta: Reiteramos que para llevar a cabo la transmisión internacional de datos personales

es necesario que el titular de los datos personales otorgue su autorización para ello, o el responsable del Tratamiento suscriba con el Encargado un contrato que se sujete a los términos dispuestos en el artículo 2.2.2.25.5.2., del Decreto 1074 de 2015. En el evento en que el responsable del tratamiento no puede suscribir un contrato de transmisión internacional conforme a lo señalado en el artículo 2.2.2.25.5.2., del Decreto 1074 de 2015, podrá realizar la transmisión internacional de datos si: (i) Cuenta con la autorización previa y expresa del titular de los datos personales para ello, una vez haya sido informado sobre la finalidad de la trasmisión de datos. (ii) Cumple con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1581 de 2012 sobre transferencia internacional de datos personales, en relación a: (i) que se realice a países que proporcionen niveles adecuados de protección de datos; (ii) que se encuentre dentro de algunas de las excepciones mencionadas en el citado artículo; (iii) Solicite a esta Superintendencia la declaración de conformidad respectiva. Así mismo, insistimos que la procedencia de la transferencia o transmisión internacional de datos personales dependerá de la finalidad, los medios y las condiciones de tratamiento. En el caso que la operación pretenda que la matriz o controlante actue como responsable del tratamiento en Colombia y las demas entidades que conforman el grupo empresarial como encargados procederá la transmisión internacional de datos y en el evento en que la operación pretenda que la matriz ubicada en Colombia y las demás entidades que conforman el grupo empresarial actuen como responsables procederá la transferencia internacional de datos personales.

Séptimo interrogante “7. En caso de que las tres respuestas anteriores sean negativas ¿Qué instrumento jurídico es válido o viable, para enviar las bases de datos a la casa matriz o accionista en el extranjero, de la Ley 1581 de 2012, el Decreto 1377 de 2013 y demás normas concordantes y vigentes?” Respuesta: Insistimos que la procedencia de la transferencia o transmisión internacional de datos personales dependerá de la finalidad, los medios y las condiciones de tratamiento. Ahora bien, si se trata de transferencia internacional de datos personales procederá cuando: (i) El país receptor, ofrezca un nivel adecuado de protección de datos cuando cumpla con los estándares3 fijados por la Superintendencia de Industria y Comercio los cuales no podrán ser inferiores a los que la Ley 1581 de 2012 exige a sus destinatarios; o (ii) Se encuentre dentro de las excepciones señaladas en el artículo 26 de la Ley 1581 de 2012, entre ellas, que el responsable cuente con la autorización expresa a inequívoca del titular de los datos personales para la transferencia internacional de sus datos, o (iii) Se solicite la declaración de conformidad ante esta Entidad para evaluar la viabilidad de la transferencia internacional. Por su parte, si se trata de trasmisión internacional de datos personales deberá: (i) Contar con la autorización previa y expresa del titular de los datos personales para ello, una vez haya sido informado sobre la finalidad de la trasmisión de datos; (ii) Suscribir un contrato de transmisión entre responsable y encargado que se sujete a los términos dispuestos en el artículo 2.2.2.25.5.2., del Decreto 1074 de 2015,

(iii) En el evento en que no sea posible la suscripción de un contrato de transmisión, debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1581 de 2012 sobre transferencia internacional de datos personales, en relación a que se realice a países que proporcionen niveles adecuados de protección de datos o que se encuentre dentro de algunas de las excepciones mencionadas en el citado artículo; o (iv) Solicitar a esta Superintendencia la declaración de conformidad respectiva. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 3 Esta Superintendencia aún no ha fijado los estándares para establecer que un país ofrece un nivel adecuado de protección de datos En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha