SIC - Concepto-17063346

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 17063346 - 1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad el 13 de marzo de 2016, en el cual consulta: “Yo pertenezco a un laboratorio de lentes oftálmicos que distribuye lentes de contacto, tenemos una confusión grande porque no conocemos las directrices exactas de la comercialización (venta) de lentes de contacto de fabricación en serie

(estándar). “Hemos pedido consulta en el Invima y el ministerio de salud y protección social, con relación a este tema y la respuesta es que la dispensación se debe hacer en ópticas con consultorio por analogía de ley al decreto 1030, ya que los dos decretos (4725 y 1030) tienen los mismo principios de seguridad en el uso. En el decreto 1030 dice que para dispensar lentes de contacto necesariamente se debe contar con un proceso de adaptación y esto requiere óptica con consultorio. “El INVIMA no permite la dispensación de lentes de contacto por otros medios, pero

en el concepto emitido por ustedes en la Resolución Número 72130 de 2016, dice que tanto las ópticas con consultorio como las ópticas sin consultorio están habilitadas para la dispensación de los lentes de contacto de producción en serie con supervisión y responsabilidad de un profesional de la salud visual y ocular, es decir, director científico. “¿Cuál es la claridad para la comercialización (venta) de estos dispositivos médicos de fabricación en serie (estandar)? “¿Se debe vender a ópticas sin consultorios y páginas en internet?” Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.1 Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se le indica que no es viable mediante concepto entrar a determinar sobre la legalidad de la situación descrita en su escrito. No obstante lo anterior, a continuación se suministrarán las

herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas desde la óptica de nuestras competencias, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA 1 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005

De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación,

adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia. Procedemos en el marco de nuestras competencias a pronunciarnos de la siguiente manera:

4. CONCEPTO SOBRE DECISIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación.

Sus inquietudes giran alrededor de la Resolución 72130 del 25 de octubre de 2016, “Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos”, proferida por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. No obstante lo anterior, podemos informarle que la Constitución Política de Colombia, en su artículo 230 confiere autonomía funcional a los operadores jurídicos para interpretar las disposiciones legales. A su vez, el Código Civil en su artículo 262 prevé la interpretación de la ley por vía de doctrina, a cargo de los jueces y de los funcionarios públicos, en los casos particulares. En los artículos siguientes (artículos 27 a 32) el citado estatuto señala las reglas que para el efecto se deben seguir, a saber, las dispuestas para la interpretación gramatical, las referidas al sentido natural de las palabras, al sentido técnico, a la interpretación integral de la ley, a la interpretación por extensión y a la interpretación en equidad.

En cualquier caso, la interpretación realizada por los jueces y por los funcionarios públicos debe ajustarse a las disposiciones precitadas, dentro de un proceso de argumentación y debida motivación fáctica y jurídica, autónoma y libre - dentro de los límites de la Constitución y la ley - que sustente de manera lógica y razonable sus decisiones. Establecido lo anterior, se debe anotar que no le corresponde a la Oficina Asesora Jurídica, a través de un concepto, pronunciarse sobre la interpretación de las normas que dentro de las actuaciones adelantadas por los Superintendentes Delegados estos hayan efectuado, en ejercicio de sus facultades, puesto que de hacerlo invadiría la órbita de sus competencias, excediendo la naturaleza del derecho de petición de consulta y desconociendo los principios de autonomía de los jueces y de distribución funcional de competencias. En efecto, tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, "[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no." Las anteriores circunstancias implican que, solamente le es dable a la Entidad referirse a casos puntuales, al interior de la investigación correspondiente, o de

dentro de la decisión de los recursos interpuestos de manera legal y oportuna contra la decisión y que, en cada caso, se analizan las circunstancias específicas del asunto concreto sometido a decisión, frente a las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio sí puede fijar una posición, pues es claro que la labor del juzgador implica tomar partido respecto de los hechos materia de investigación, previa evacuación de todo el proceso. 2 “ARTICULO 26. INTERPRETACION DOCTRINAL. Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares.”

5. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

Ahora, si bien a esta Superintendencia ha iniciado una investigación en aras de determinar la existencia de una práctica anticompetitiva, es claro que los razonamientos que allí se esbozan no tienen la fuerza de contravenir o derogar las normas que regulen un asunto específico, como lo es la venta de dispositivos médicos oculares, pues solo son la motivación que ha encontrado el funcionario competente para, dentro de sus funciones, iniciar una investigación y formular pliego de cargos, analizando la realidad de un mercado concreto, conforme a las atribuciones arriba expuestas. La regulación específica referida a la manera mediante la cual se pueden comercializar estos dispositivos oculares no está dentro de las atribuciones de esta Superintendencia. Es menester tener en cuenta que el Decreto 4725 de 2005, “por

el cual se reglamenta el régimen de registros sanitarios, permiso de comercialización y vigilancia sanitaria de los dispositivos médicos para uso humano”, señala como objeto el “regular el régimen de registros sanitarios, permiso de comercialización y vigilancia sanitaria en lo relacionado con la producción, procesamiento, envase, empaque, almacenamiento, expendio, uso, importación, exportación, comercialización y mantenimiento de los dispositivos médicos para uso humano, los cuales serán de obligatorio cumplimiento por parte de todas las personas naturales o jurídicas que se dediquen a dichas actividades en el territorio nacional.” De la misma manera, en relación con su control y vigilancia, dispone: “Artículo 65. Competencia. El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, en coordinación con las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud, de acuerdo con sus competencias, ejercerá las acciones de inspección, vigilancia y control sanitario y aplicará las medidas de prevención y correctivas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el presente decreto, de igual forma, tomarán las medidas sanitarias de seguridad y adelantarán los procedimientos y aplicarán las sanciones que se deriven de su incumplimiento. “Parágrafo. Para efectos de la vigilancia, del cumplimiento de las normas y de la imposición de medidas sanitarias y sanciones de que trata este decreto, las autoridades sanitarias competentes, en cada caso, serán consideradas como de policía, de conformidad con lo establecido en el Decreto-ley 1355 de 1970.”3 3 Decreto 4725 de 2005, artículo 65. También debemos considerar que el Ministerio de Salud y Protección Social ha

emitido el Decreto 1030 de 2007, “Por el cual se expide el Reglamento Técnico sobre los requisitos que deben cumplir los dispositivos médicos sobre medida para la salud visual y ocular y los establecimientos en los que se elaboren y comercialicen dichos insumos y se dictan otras disposiciones”, que tiene como objeto “expedir el reglamento técnico a través del cual se señalan los requisitos que deben cumplir los dispositivos médicos sobre medida para la salud visual y ocular y los establecimientos en donde se elaboren, adecúen, procesen, almacenen, comercialicen, distribuyan o dispensen estos insumos, con el fin de proteger la vida, la salud y la seguridad humana y prevenir las prácticas que puedan inducir a error, confusión o engaño a los consumidores”, tal y como lo indica su artículo 1°. El control y vigilancia de este reglamento técnico está contenido en el artículo 29 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 29.- COMPETENCIA. El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, vigilará los laboratorios de lentes de contacto, de lentes oftálmicos y de prótesis oculares y las entidades distritales y municipales de salud vigilarán los talleres ópticos y las ópticas sin consultorio de acuerdo con sus competencias, ejercerán las acciones de inspección, vigilancia y control sanitario, aplicarán las medidas de prevención y correctivas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el presente decreto, de igual forma tomarán las medidas sanitarias de seguridad, adelantarán los procedimientos y aplicarán las sanciones a que haya lugar de conformidad con lo previsto en el artículo

576 y siguientes de la Ley 09 de 1979. “PARÁGRAFO: Para efectos de la vigilancia, del cumplimiento de las normas y de la imposición de medidas sanitarias y sanciones de que trata el presente decreto, las autoridades sanitarias competentes, en cada caso, serán consideradas como de policía, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1355 de 1970.”4 Como puede verse, no corresponde a esta Superintendencia hacer claridad frente a la manera como puede adelantarse la comercialización (venta) de estos dispositivos médicos, ni si estos pueden ser vendidos en “ópticas sin consultorios y páginas en internet”, pues ello desborda nuestras atribuciones. Asunto diferente es que para poder tomar decisión sobre si ha existido una violación al régimen de protección a la competencia realice un análisis de la situación del mercado investigado. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta 4 Decreto 1030 de 2007, artículo 29. Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha