SIC - Concepto-17076836

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 1776836-00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 29 de marzo de 2017 en la cual señala: “(…) la venta de productos realizadas en vehículos automotores adecuados para el efecto, pueden ser consideradas como venta por métodos no tradicionales en la cual el consumidor es abordado de forma intempestiva por fuera del establecimiento de comercio, o puede corresponder a: Ventas no tradicionales por abordaje intempestivo, en las cuales "sin ser propiciado por el consumidor, el primer contacto entre este y el vendedor se da por fuera del establecimiento de comercio, aun cuando la operación se concluya en el establecimiento de comercio del vendedor o en instalación provisional o temporal acondicionada para el efecto", en el ejemplo, las ventas se realizan en un vehículo automotor acondicionado, pero la venta y

facturación está asociada a un establecimiento de comercio, cumpliendo con las obligaciones tributarias a lugar. O si en general, la venta en vehículo automotor se considera ventas por métodos no tradicionales bajo cualquiera otra de las modalidades establecidas en el Decreto en mención, tales como: i) "Las ventas realizadas en el lugar de residencia o de trabajo del consumidor.", ii) "Las ventas en las que el consumidor es llevado a escenarios dispuestos especialmente para aminorar su capacidad de discernimiento." Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUS TRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

En atención al tema de su consulta, le informamos que las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con temas concernientes a las garantías de los bienes y servicios, así como, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa, indicación pública de precios y protección contractual en relación con las cláusulas abusivas. En este orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de su petición como eje central.

4. VENTAS QUE UTILIZAN MÉTODOS NO TRADICIONALES Y A DISTANCIA - GENERALIDADES La Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor y las normas que lo reglamentan,

contemplan específicas disposiciones en relación con las ventas que utilizan métodos no tradicionales y las ventas a distancia. El Capítulo V de la mencionada ley, titulado “De las ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia”, dispone en el artículo 46: “Deberes especiales del productor y proveedor. El productor o proveedor que realice ventas a distancia deberá:

1. Cerciorarse de que la entrega del bien o servicio se realice efectivamente en la dirección indicada por el consumidor y que este ha sido plena e inequívocamente identificado.

2. Permitir que el consumidor haga reclamaciones y devoluciones en los mismos términos y por los mismos medios de la transacción original.

3. Mantener los registros necesarios y poner en conocimiento del consumidor, el asiento de su transacción y la identidad del proveedor y del productor del bien.

4. Informar, previo a la adquisición, la disponibilidad del producto, el derecho de retracto el término para ejercerlo, el término de duración de las condiciones comerciales y el tiempo de entrega.

Parágrafo. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno Nacional se encargará de reglamentar las ventas a distancia.”. Mediante el Decreto 1499 del 12 de agosto de 2014, se reglamentaron las ventas que utilizan métodos no tradicionales y las ventas a distancia. El artículo 2.2.2.37.2. del Capítulo 37 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, que compila el Decreto 1499 DE 2014, por ser norma

reglamentaria del sector, señala el ámbito de aplicación: “El presente decreto es aplicable a las relaciones de consumo que se efectúen a través de ventas a distancia o de aquellas que utilizan métodos no tradicionales. Parágrafo. Las disposiciones contenidas en el presente decreto no son aplicables a las relaciones de consumo respecto de las cuales exista regulación especial en materia de ventas a distancia o ventas que utilizan métodos no tradicionales.”. Las ventas mediante métodos no tradicionales se definen en el numeral 15 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 en los siguientes términos: “Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…)

15. Ventas con utilización de métodos no tradicionales: Son aquellas que se celebran sin que el consumidor las haya buscado, tales como las que se hacen en el lugar de residencia del consumidor o por fuera del establecimiento de comercio. Se entenderá por tales, entre otras, las ofertas realizadas y aceptadas personalmente en el lugar de residencia del consumidor, en las que el consumidor es abordado por quien le ofrece los productos de forma intempestiva por fuera del establecimiento de comercio o es llevado a escenarios dispuestos especialmente para aminorar su capacidad de discernimiento. (…).” Por su parte el artículo 2.2.2.37.3. del Decreto 1074 de 2015, establece las modalidades de las ventas que utilizan métodos no tradicionales, indicando que son de tres tipos: “1. Las ventas realizadas en el lugar de residencia o de trabajo del consumidor.

2. Las ventas en las que el consumidor es abordado de forma intempestiva por

fuera del establecimiento de comercio.

3. Las ventas en las que el consumidor es llevado a escenarios dispuestos especialmente para aminorar su capacidad de discernimiento.”.

El Decreto 1074 de 2015 las ventas por abordaje intempestivo en el artículo 2.2.2.37.4 en los siguientes términos: “Se considera que existió una venta no tradicional por abordaje intempestivo cuando, sin ser propiciado por el consumidor, el primer contacto entre este y el vendedor se da por fuera del establecimiento de comercio, aun cuando la operación se concluya en el establecimiento de comercio del vendedor o en instalación provisional o temporal acondicionada para el efecto. En estos términos, se consideran ventas no tradicionales por abordaje intempestivo, entre otras situaciones, aquellas en las que el consumidor es abordado en espacios públicos abiertos o en corredores o lugares de desplazamiento público de instalaciones comerciales o institucionales, o las que usualmente ocurren para la venta de colecciones de libros o enciclopedias, revistas, suscripciones, cursos o materiales para el aprendizaje de idiomas, tiempos compartidos, planes vacacionales o de turismo, seguros, planes funerarios, acciones de clubes, afiliaciones a gimnasios, entre otros.” En cuanto a las ventas en las que el consumidor es llevado a escenarios dispuestos especialmente para aminorar su capacidad de discernimiento, dispone el artículo 2.2.2.37.5: “Podrán considerarse como ventas en las que el consumidor es llevado a escenarios dispuestos especialmente para aminorar su capacidad de discernimiento y se sujetarán a las disposiciones previstas en este capítulo, entre otras, las ventas que:

1. Utilicen técnicas de ventas con sistemas de escalonamiento de vendedores

para oponerse o desvirtuar las negativas del consumidor y dilatar o dificultar el rechazo de la oferta, o;

2. Utilicen expresiones o actos que ridiculicen o discriminen al consumidor para oponerse o desvirtuar su negativa y dilatar o dificultar el rechazo de la oferta, entre otras.” En relación con la caracterización de las ventas que utilizan métodos no tradicionales, ha manifestado la doctrina: “(…) en primer lugar, hay que memorar que se trata de ventas peculiares, justamente porque no se entiende que encuadren en la categoría reservada a las ventas que se celebran con arreglo a los métodos tradicionales –o convencionalesrazón por la cual se rotulan expresamente, desde un ángulo negativo, como “ventas con utilización de métodos no tradicionales” (…), por manera que en la tradición pareciera situarse la piedra angular de su diferenciación, (…). (…) en segundo lugar observamos que lo que medular y primariamente tipifica a esta negociación es que la iniciativa contractual, ministerio legis, reside en el vendedor y no en el potencial comprador, quien de veras, a la sazón, no tenía la intención tangible y propia de celebrar ningún negocio jurídico, en este caso la compra. Por eso el legislador manifiesta que en dicho evento su celebración tiene lugar “…sin que el consumidor las haya buscado”, radicando entonces su búsqueda, su iniciativa o su interés primigenio en el vendedor, y no (sic) el comprador, quien funge de destinatario de la oferta respectiva (sujeto pasivo).

En tercer lugar e íntimamente ligado con la nota anterior, hasta el punto que es corolario suyo, se advierte que otro rasgo tipificador de las aludidas ventas,

estriba en la manera en que al consumidor “… se le ofrece los productos”, esto es en forma absolutamente “intempestiva”, como lo explicita la norma, de lo que se deriva entonces la sorpresa radicada en cabeza del consumidor (actuación sorpresiva, amén de súbita), y de paso buena parte de las prevenciones que ellas generan, por cuanto en la órbita negocial no son anodinas. Al fin de cuentas, de una u otra forma, se afecta o se debilita la “…capacidad de discernimiento” del consumidor, según lo reconoce sin ambages la propia ley (parte final, art. 5 numeral 15, ibídem), y de paso el “derecho de elección” (art. 3, numeral1,7), declaraciones legis no desprovistas de efectos y de elocuente significado, aun cuando sin llegar al extremo de restarles toda eficacia o validez, o de estimarlas de plano abusivas y, por ese sendero, “… ineficaces de pleno derecho” (art. 42, inciso segundo, ibídem). Por eso es por lo que, con frecuencia, en el argot comercial y jurídico se califican a tales ventas como ‘agresivas’ o ‘sorpresivas’ entre otras calificaciones mas (‘no ortodoxas’, ‘peligrosas’, o ‘salvajes’), indicativas de la metodología empleada y, sobre todo, del impacto generado en el comprador potencial, como ya lo hemos advertido, a raíz de la presencia perturbadora del acoso manifiesto, la intimidación relevante, la presión indebida, la coacción incidente, entre otras estrategias o prácticas, (…).”1 En consecuencia, puede establecerse que lo que caracteriza a este tipo de ventas

es:  La iniciativa negocial está en cabeza del proveedor y no en el consumidor  La manera intempestiva en que se realiza la oferta, utilizando una “ráfaga argumental llamada a contrarrestar, hábil y diestramente, las respuestas negativas del consumidor”2  La aminoración de la capacidad de discernimiento del consumidor que conlleva a que su libertad contractual se vea afectada, disminuyendo el libre ejercicio de su derecho de elección.

9. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: “(…) la venta de productos realizadas en vehículos automotores adecuados para el efecto, pueden ser consideradas como venta por métodos no tradicionales (…)” A través de la reglamentación de las denominadas ventas no tradicionales, se procura conservar incólume el derecho de los consumidores a elegir los bienes y servicios que desean consumir. Lo anterior en virtud de la asimetría que caracteriza las relaciones de consumo, en las cuales el consumidor se ve en desventaja frente a proveedores (comerciantes) que utilizan técnicas de comercialización que podrían vulnerar sus derechos por ser contrarias a sus intereses. Como fue mencionado este tipo de ventas se caracteriza porque la iniciativa de entablar o efectuar la relación de consumo no se encuentra en el consumidor, este no la esta buscado, sino que la referida iniciativa se ubica en cabeza del vendedor (proveedor), quien lo sorprende con la oferta de determinado bien o servicio.

Otro elemento característico de este tipo de ventas, es que la relación de consumo se esboza en un lugar inusual, por ejemplo en un espacio público abierto como las 1 Jaramillo J. Carlos Ignacio, La compraventa en el Derecho del Consumo. Ventas que utilizan métodos no tradicionales, Editorial Ibañez, Bogotá, 2015, páginas 274 a 275. 2 Ibídem, página 271 vías peatonales, donde el consumidor no espera ni está preparado para adquirir bienes y servicios, sin perjuicio de que la relación de consumo se concrete o finiquite en el establecimiento de comercio. El primer acercamiento entre el consumidor y el proveedor (vendedor) siempre ocurre en este escenario inusual, lo que deriva en una presión de tipo psicológico que se ve reforzada por la argumentación persuasiva que utiliza su interlocutor. De este modo se invierte la manera en que habitualmente se concretan las relaciones de consumo, donde la sorpresa y la presión sicológica (acoso, intimidación) ejercida sobre el consumidor lo incitan a la adquisición de bienes y servicios que de otra manera no hubiera adquirido. En respuesta a su pregunta, en opinión de la Oficina Asesora Jurídica las ventas de productos realizadas en vehículos automotores adecuados para el efecto pueden ser consideradas como no tradicionales en los términos del Estatuto del Consumidor si cumplen con los elementos característicos que se han señalado. En dado caso consideramos que podrían ser clasificadas dentro de lo que se considera “abordaje intempestivo”, cuyos requisitos básicos son que no son buscadas por el consumidor y que se presentan por fuera del establecimiento de

comercio. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha