SIC - Concepto-17114771

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 17-114771-1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación radicada en esta entidad el 8 de mayo de 2016 en la cual se señala: “(…) La empresa que asesoro, es responsable de los datos que manejaba la empresa liquidada, valga la pena resaltar que estos archivos electrónicos y físicos son consultados constantemente para atender peticiones de los anteriores empleados, proveedores y demás de la extinta entidad pero únicamente se nos otorgó la facultad para consultarlas no para modificarlos, sin embargo estos datos pertenecían a la CORPORACIÓN (…) entidad en estos momentos liquidada.

2. Nos surge una inquietud respecto a la modificación de estos datos ante una eventual reclamación para modificar, sustraer, o negar el acceso a los datos personales de un particular, proveedores o usuario; esta duda surge porque la

función de nuestra empresa, se limita a consulta, las modificaciones de cualquier información no nos fue otorgada esa facultad a través del mandato, por ello en este caso cual sería el procedimiento si se requiere eventualmente algún tipo de modificación”. Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: “a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de

protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica,

informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley”. 3.1. Transferencia nacional de datos personales El artículo 2.2.2.25.1.3., del Decreto 1074 de 2015 distingue entre transferencia y transmisión al definirlos de la siguiente manera: “4. Transferencia: La transferencia de datos tiene lugar cuando el Responsable y/o Encargado del Tratamiento de datos personales, ubicado en Colombia, envía la información o los datos personales a un receptor, que a su vez es Responsable del Tratamiento y se encuentra dentro o fuera del país. (…)” De acuerdo con lo anterior, la transferencia de datos es aquella comunicación de datos personales que ocurre entre un Responsable del Tratamiento ubicado en Colombia y otro Responsable del tratamiento que se encuentra dentro o fuera del país. Ahora bien, el literal f) del artículo 2.1. de la Circular Externa No. 002 de 2015 señala lo siguiente: “Cesión o transferencia nacional de la base de datos. La información relacionada con la cesión o transferencia nacional de datos incluye la identificación del cesionario, quien se considerará Responsable del Tratamiento de la base de datos cedida a partir del momento en que se perfeccione la cesión. No es obligatorio para el cedente registrar la cesión de la base de datos. Sin embargo, el cesionario, como Responsable del Tratamiento, debe cumplir con el registro de la base de datos que le ha sido cedida”.

(Subrayas fuera de texto) Para mayor claridad, nos permitimos traer a colación las siguientes definiciones de acuerdo al Diccionario Real Academia de la Lengua: “Cesión: 1. f. Renuncia de algo, posesión, acción o derecho, que alguien hace a favor de otra persona.

Cedente: 1. adj. Dicho de una persona o de una entidad: Que cede (‖ traspasa una cosa, acción o derecho).

Cesionario: 1. adj. Dicho de una persona o de una entidad: Que recibe una cesión hecha en su favor”.

De conformidad con lo anterior, la cesión o transferencia nacional de datos personales solo procede para la comunicación entre responsables y/ encargados ubicados dentro del territorio nacional con otro responsable. El cesionario, es decir, quien recibe la base de datos personales se considerará Responsable1 del Tratamiento de la base de datos cedida a partir del momento en que se perfeccione la cesión. El artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 señala los siguientes deberes para los responsables del tratamiento de datos personales así: 1 Definido en el literal e) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 en los siguientes términos: “e) Responsable del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los datos”. “e) Garantizar que la información que se suministre al Encargado del Tratamiento sea veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. f) Actualizar la información, comunicando de forma oportuna al Encargado del Tratamiento, todas las novedades respecto de los datos que previamente le haya suministrado y adoptar las demás

medidas necesarias para que la información suministrada a éste se mantenga actualizada. g) Rectificar la información cuando sea incorrecta y comunicar lo pertinente al Encargado del Tratamiento. (…) j) Tramitar las consultas y reclamos formulados en los términos señalados en la presente ley. (…) m) Informar a solicitud del Titular sobre el uso dado a sus datos”. En consecuencia, el responsable del tratamiento, entendido como la persona natural o jurídica pública y privada que decide sobre la base de datos y la forma de llevar a cabo su tratamiento determinando los medios empleados para el efecto, por ejemplo, para ponerlo en circulación o usarlo de alguna manera o permitir su acceso, tiene entre otras, la obligación de actualizar, rectificar la información cuando sea incorrecta, informar al titular el uso que se le da a sus datos personales y tramitar las consultas y reclamos que le sean presentadas. Ahora bien, en el evento en que no se trate de una transferencia interna de datos personales en los términos señalados con anterioridad, sino de una delegación por parte del responsable del tratamiento para que un encargado2 realice un tratamiento específico por cuenta de aquel, tendrá los siguientes deberes de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1581 de 2012: “Deberes de los Encargados del Tratamiento. Los Encargados del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: 2 Definido en el literal d) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 en los siguientes términos: “d) Encargado del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en

asocio con otros, realice el Tratamiento de datos personales por cuenta del Responsable del Tratamiento. a) Garantizar al Titular, en todo tiempo el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data. (…) c) Realizar oportunamente la actualización, rectificación o supresión de los datos en los términos de la presente ley. d) Actualizar la información reportada por los Responsables del Tratamiento dentro de los cinco (5) días hábiles contados a partir de su recibo. e) Tramitar las consultas y los reclamos formulados por los Titulares en los términos señalados en la presente ley. (…) j) Permitir el acceso a la información únicamente a las personas que pueden tener acceso a ella. (…)”. En consecuencia, los encargados del tratamiento de datos personales tienen el deber de actualizar, rectificar, o suprimir los datos personales de las reclamaciones que presenten los titulares. 3.2. Suministro de datos personales El artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 señala los principios para el tratamiento de los datos personales, entre ellos, el principio de acceso y circulación restringida y lo define en los siguientes términos: “f) Principio de acceso y circulación restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente ley; Los datos personales, salvo la información pública, no podrán estar disponibles en Internet u otros medios de divulgación o

comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido sólo a los Titulares o terceros autorizados conforme a la presente ley;” En concordancia con lo anterior, el artículo 13 de la Ley 1581 de 2012 dispone lo siguiente “Personas a quienes se les puede suministrar la información. La información que reúna las condiciones establecidas en la presente ley podrá suministrarse a las siguientes personas: a) A los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales. b) A las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial. c) A los terceros autorizados por el Titular o por la ley.” Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente “La norma establece que la información podrá suministrarse a las siguientes personas: (i) a los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales, (ii) a las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial y (iii) a los terceros autorizados por el Titular o por la Ley. En cuanto al primero de los casos, esta posibilidad, en criterio de la Corte, es constitucional, en tanto el artículo 15 C.P. confiere a los sujetos concernidos la facultad de conocer la información que sobre ellos se haya incorporado en un sistema automatizado de información, y dentro de los mismos se encuentran sus representantes y aquellos que los suceden en razón de causa de muerte. Frente al segundo escenario permitido por el legislador, esto es la entrega de información a las entidades públicas y en virtud de una

orden judicial, se harán las mismas observaciones que al estudiar el artículo 10, sobre los casos exceptuados de autorización. Por lo tanto, el ordinal b) debe entenderse que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida. Por lo tanto, debe encontrarse demostrado (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información. Finalmente, en cuanto al ordinal c) que establece la posibilidad de la entrega de la información a “los terceros autorizados por el Titular o por la ley”, la Corte también reiterará lo señalado en la Sentencia C-1011 de 2008. Para el Tribunal, esas autorizaciones podrían “prestarse a equívocos, en el entendido que establecería una cláusula genérica, con base en la cual una ley posterior pudiera permitir la divulgación de información personal a otras personas, sin consideración de las garantías propias del derecho fundamental al hábeas data y de la vigencia de los principios de administración de datos personales. Al respecto, la extensión irrestricta de las posibilidades de divulgación de la información contradiría el principio de circulación restringida, comprendido por el legislador estatutario como la imposición de restricciones a la divulgación de datos en razón de su naturaleza, de la finalidad del

banco de datos y de la vigencia de los citados principios.” En consecuencia, esa prerrogativa dada al legislador debe entenderse en el entendido que se encuentra supeditada a la vigencia de las prerrogativas que se derivan del derecho al hábeas data y, en especial, a los principios de administración de datos personales.” Por lo anterior, los datos personales solo pueden suministrarse a: (i) el titular, sus causahabientes o representante legal, con el fin de garantizar el derecho fundamental de conocer donde se encuentra la información; (ii) a las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones, y (iii) a un tercero previa autorización del titular o por la ley.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - Cuando se trate de transferencia interna de datos personales o cesión de bases de datos, el cesionario, es decir, quien recibe las bases de datos personales adquiere la calidad de responsable del tratamiento de los mismos y por ello, tiene el deber de actualizar, rectificar o suprimir los datos personales que se encuentren en sus bases de datos o permitir el acceso de la información a las personas autorizadas por la ley. - Si se trata de la delegación por parte del responsable a un encargado para realizar un tratamiento por cuenta del responsable, este último tiene el deber de actualizar, rectificar o suprimir los datos personales que se encuentren en sus bases de datos o permitir el acceso de la información a las personas autorizadas por la ley.

• Los datos personales solo pueden suministrarse a: (i) el titular, sus causahabientes o representante legal, con el fin de garantizar el derecho fundamental de conocer donde se encuentra la información; (ii) a las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones, y (iii) a un tercero previa autorización del titular o por la ley.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha