SIC - Concepto-17144871

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 17144871 - 2

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad el 01 de julio de 2017, en el cual, en relación con una situación de carácter particular referida al instalación de una chimenea a gas, consulta: “1. Si se trata de empresas que tienen como fin social la ejecución de dichas instalaciones, ¿cuál es la responsabilidad social de Gas Natural S.A. ESP - Gas Natural Fenosa que recomienda de manera expresa a través de sus Líneas de Servicio ai Cliente, personas y firmas presuntamente dedicadas al hurto de los usuarios, a través de los servicios prestados? “Es de resaltar que, yo no accedí a cualquier firma del mercado, accedí a firma y personas recomendadas expresamente por Gas Natural S.A., ESP - Gas Natural Fenosa a través de sus líneas de Servicio al Cliente. “2. ¿Cómo puede Gas Natural S.A., ESP - Gas Natural Fenosa no ser responsable por el incumplimiento, cobros o la mala calidad de la obra que pueda

ocasionarse por firmas o personas expresamente recomendadas por Gas Natural S.A., ESP - Gas Natural Fenosa a través de sus Líneas de Servicio al Cliente? “3. ¿Cuenta Gas Natural S.A., ESP - Gas Natural Fenosa con algún tipo de protocolos o cumplimiento de requisitos para recomendar firmas o personas a través de sus Líneas de Servicio al Cliente o irresponsablemente recomienda y entrega datos de contacto de firmas e individuos de dudosa reputación, presuntamente dedicados al hurto de los clientes, a través de tos servicios prestados? “Adviértase que el propósito de ésta no se limita a obtener respuesta a los tres interrogantes anteriormente planteados, toda vez que les reitero, de manera respetuosa, tanto con Ustedes como conmigo, requiero se haga, conforme a sus obligaciones legales y jurisprudenciales en materia de atención de derechos da petición ciudadanos, una lectura seria y responsable del documento inicialmente dirigido y nuevamente remitido a Ustedes como anexo de ésta.” Al respecto nos permitimos responder en los siguientes términos:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo.

Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.1 Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO 1 Sentencia C-542 de 2005, Corte Constitucional. De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección del consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección del consumidor y competencia desleal.

4. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: - Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el

incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de garantía, entre otras. - Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control. - Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008). - En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.

5. GARANTÍA La Ley 1480 de 2011, llamado Estatuto de Protección del Consumidor, regula, entre otros aspectos, las materias relacionadas con la idoneidad, la calidad y las garantías de los productos y servicios, en general, y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores frente a las mismas.

El artículo 5 de la citada Ley 1480 define garantía como la “[o]bligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto”. De acuerdo con el artículo 7, la garantía legal es: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o

proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. “En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.” 2 Siempre que se presenten fallas o daños relacionados con las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad, las cuales deben estar garantizadas, en relación con los productos (bienes o servicios) adquiridos, el consumidor afectado podrá solicitar directamente ante el proveedor o distribuidor o ante el productor del bien o servicio respectivo la efectividad de la garantía correspondiente, esto es, que se cumplan las condiciones de calidad e idoneidad ofrecidas por el productor, distribuidor o expendedor, al proponer la prestación del servicio o la adquisición del bien. En virtud del artículo 11, ejúsdem, se establece que las garantías otorgadas por el productor, proveedor o expendedor, se extienden al suministro de los repuestos necesarios para la reparación y la asistencia técnica indispensable para su utilización, sin costo alguno para el consumidor durante el término de vigencia de la garantía, y a costa suya una vez vencido aquél. De la misma forma, en el evento de existir repetición de la falla, el consumidor podrá optar ante el proveedor o productor, por una nueva reparación, cambio del bien parcial o total o la devolución del dinero pagado por el producto.

“ARTÍCULO 11. ASPECTOS INCLUIDOS EN LA GARANTÍA LEGAL.

Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones:

“1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero. 2 Ley 1480 de 2011, artículo 7. “2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía. “3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado. “4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos. “5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio. “6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna. “7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de

disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo. “8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados. “9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso.”3 Uno de los aspectos que compone el cumplimiento de la dentro de la garantía es la entrega del producto, y, en los casos en que es necesario, el registro correspondiente. Mientras las garantías referidas a las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad de un producto se encuentren vigentes, no le es permitido al productor, proveedor o expendedor cobrar suma alguna al consumidor por los siguientes conceptos: a) La asistencia técnica que sea indispensable prestar para hacer posible la utilización del producto; y b) Por los gastos y costos que implique la reparación del bien por fallas de calidad e idoneidad, incluidos los repuestos y el transporte del bien para 3 Ley 1480 de 2011, artículo 11.

su reparación y posterior devolución al consumidor, en los casos en que la naturaleza del bien permita su reparación sin alterar su esencia (calidad e idoneidad). De cualquier manera, cada caso debe ser considerado de manera particular, a efectos de determinar el alcance de la garantía y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen parte del mismo, lo cual será de examen de la autoridad que conozca del asunto.

6. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – RECLAMACIÓN - DEMANDA La Ley 1480 de 2011, en su artículo 58 establece, de manera general, los requisitos para poder presentar la demanda, incluyendo un requisito de procedibilidad, consistente en haber presentado reclamación, de manera previa, al productor y/o proveedor. Es de anotar que la reclamación constituye un derecho de los consumidores, de conformidad con el numeral 1.5 del artículo 3 de la citada ley, el cual señala: “Derecho a la reclamación: Reclamar directamente ante el productor, proveedor o prestador y obtener reparación integral, oportuna y adecuada de todos los daños sufridos, así como tener acceso a las autoridades judiciales o administrativas para el mismo propósito, en los términos de la presente ley. Las reclamaciones podrán efectuarse personalmente o mediante representante o apoderado.”4

Al efecto, el numeral 5 del mencionado artículo 58 dispone que “[a] la demanda deberá acompañarse la reclamación directa hecha por el demandante al productor y/o proveedor, reclamación que podrá ser presentada por escrito, telefónica o verbalmente…”, indicando a continuación cuales son las reglas que deben acatarse en relación con dicha reclamación.

Igualmente, dispone que la respuesta del productor o proveedor debe ser suministrada, como máximo, dentro de los 15 días siguientes, tal y como lo dispone el literal c del numeral 5 del precitado artículo: “El productor o el proveedor deberá dar respuesta dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de la reclamación. La respuesta deberá contener todas las pruebas en que se basa. Cuando el proveedor y/o productor no hubiera expedido la constancia, o se haya negado a recibir la reclamación, el consumidor así lo declarará bajo juramento, con copia del envío por correo”5 Por su parte, el Decreto 1074 de 2015, frente al tema de la reclamación establece: 4 Ley 1480 de 2011, artículo 3. 5 Ley 1480 de 2011, artículo 58, numeral 5, literal c. “Artículo. 2.2.2.32.2.1 Solicitud de la efectividad de la garantía legal. Para solicitar la efectividad de la garantía legal, el consumidor estará obligado a informar el daño que tiene el producto, ponerlo a disposición del expendedor en el mismo sitio en el que le fue entregado al adquirirlo o en los puntos de atención dispuestos para el efecto, a elección del consumidor, y a indicar la fecha de la compra o de la celebración del contrato correspondiente. “En caso de que desee hacer efectiva la garantía legal directamente ante el productor, el consumidor deberá entregar el producto en las instalaciones de aquel. “El producto reparado o el de reposición deberán ser entregados al consumidor en el mismo sitio en donde solicitó la garantía legal, salvo que el consumidor solicite otro sitio y el productor o expendedor así lo acepte. Si

se requiere transporte para el bien, los costos deberán ser asumidos por el productor o expendedor, según el caso. “Parágrafo. El consumidor que ejerza la acción jurisdiccional de protección al consumidor deberá haber surtido previamente la reclamación directa prevista en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.”6 Ahora bien, la respuesta que debe darse al consumidor debe cumplir con algunos requisitos, los cuales están establecidos en el artículo 2.2.2.32.2.2. del citado decreto: “Artículo 2.2.2.32.2.2. Decisión del productor o expendedor. De conformidad con lo dispuesto en el literal c) del numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, cuando se niegue o se haga efectiva una garantía legal, el productor o el expendedor, según corresponda, debe expresar por escrito y de manera sustentada las razones para aceptarla, hacerla efectiva de forma diferente a la solicitada o negarla, con las pruebas que justifiquen su decisión. El escrito y las pruebas deben ser entregados al consumidor al momento de informarle la decisión correspondiente. “(…)”7 La norma estableció que toda respuesta deberá proporcionarse por escrito, suministrando las razones por las cuales se decide en tal sentido y con las pruebas que sean sustento para ello. Ahora bien, cada productor y/o proveedor deberá dar cumplimiento a las normas reseñadas en relación con la forma de recibir sus reclamaciones, las cuales, como 6 Decreto 1074 de 2015, Artículo. 2.2.2.32.2.1. 7 Decreto 1074 de 2015, Artículo. 2.2.2.32.2.2.

se vio, pueden ser verbales o escritas, sin que sea preciso exigir, entre otras, entregar facturas o documentos similares y sin establecer requisitos que la ley no haya dispuesto, sin embargo, podrá establecer procedimientos internos para los efectos establecidos por la ley, reiterando que no pueden imponerse exigencias que la normativa no haya incluido. Realizado lo anterior y habiendo transcurrido 15 días sin que se le haya dado respuesta definitiva al consumidor o ésta no corresponda a las prescripciones legales, podrá presentar una demanda por efectividad de garantía ante la Superintendencia de Industria y Comercio o el juez competente. Los requisitos de la demanda están contenidos en el artículo 58 de la varias veces citada ley 1480, en armonía con el artículo 82 del Código General del Proceso Según el artículo 368 del Código General del Proceso este tipo de asuntos se sujetarán al trámite establecido en el Capítulo I Título I Libro Tercero de la Ley 1564 de 2012 “todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial”. En lo que tiene que ver con controversias judiciales por infracción de derechos de propiedad industrial, competencia desleal y protección al consumidor, ninguno de esos 3 asuntos tiene previsto un trámite especial, razón por la cual, se someterán a las reglas del proceso verbal los siguientes: (i) asuntos de mayor, menor y mínima cuantía tratándose de infracción a derechos de propiedad industrial y competencia desleal teniendo en cuenta que la competencia en esos dos casos se define por la naturaleza del asunto, sin importar la cuantía, pues en todo caso siempre lo conocerán en primera instancia un juez civil del circuito (nums. 2 y 3 art. 20 CGP);

y, (ii) asuntos que sean de mayor cuantía o de menor cuantía de protección a los derechos de los consumidores (Par. 3º art. 390 CGP). En materia de protección al consumidor la competencia si se determina de acuerdo con la cuantía, razón por la cual, los asuntos de protección al consumidor que sean de mínima cuantía se tramitarán por el procedimiento verbal sumario (Par. 3º art. 390 CGP).

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

Sea lo primero recalcar que esta Oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible pronunciarse sobre situaciones particulares como lo es la plateada por usted. La Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre sus funciones la protección efectiva de los consumidores, así que quien considere que un establecimiento de comercio le han violado sus derechos, puede acudir ante esta Entidad, conforme a lo expuesto. Las posibles violaciones a este respecto están referidas a funciones que están en cabeza de esta Superintendencia, sin embargo, es determinante tener en cuenta que al evidenciarse situaciones particulares, cada caso debe ser considerado de manera singularizada, a efectos de determinar el alcance de la eventual violación y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen parte del mismo, lo cual solo se puede realizar previo examen de la autoridad que conozca del asunto y en la que se podrá determinar si las conductas por usted descritas son violatorias o no de las normas de protección al consumidor contenidas en la Ley 1480 de 2011 y demás normas que lo reglamentan.

Establecido lo anterior, tenemos que cuando se presenta un daño o avería de un bien, por regla general, puede el consumidor exigir dentro de un plazo determinado que se haga efectiva la garantía, la cual, según el caso, podrá consistir en una de las siguientes opciones:  Reparación, cuando resulte posible.  Reposición del bien, cuando no sea posible su reparación, o cuando ya fue reparada y persiste la falla o daño.  Devolución parcial o total del precio, cuando el bien no admite reparación o cuando ya fue reparado y persiste la falla o daño. Así las cosas, esta Oficina suministra la presente respuesta desde la óptica de nuestras atribuciones legales en materia de protección al consumidor, donde, en caso de violación de las normas reseñadas, los consumidores cuentan con las herramientas que la ley les otorga, entre ellas la de presentar reclamación y, posteriormente, demanda a fin hacer valer sus derechos y obtener la efectividad de garantía correspondiente. De cualquier manera, reiteramos, cada caso debe ser considerado de manera particular, a efectos de determinar el alcance de la garantía y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen parte del mismo, lo cual será de examen de la autoridad que conozca del asunto, en consecuencia, la determinación de la responsabilidad de las empresas involucradas en el negocio jurídico que usted expone solo podrá darse dentro de la investigación que para el caso concreto llegue a adelantarse. En virtud de lo expuesto, de así considerarlo, usted podrá presentar reclamación y la posterior demanda a fin de hacer valer sus derechos, conforme a lo expuesto. Ahora bien, en atención al contenido de su consulta, resulta determinante establecer

que las situaciones que se presente entre los usuarios de los diversos servicios públicos y los prestadores de estos, con de control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tal y como lo establece el artículo 79 de la Ley 142 de 1994: “Artículo 79. Modificado por el art. 13 de la Ley 689 de 2001. , Adicionado por el art. 96, Ley 1151 de 2007. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes: “79.1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. “79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones. “(…) “79.12. Verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los ministerios. “(…) “79.15. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta Ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones

de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad. “(…)”8 En ese orden de ideas, reiteramos, frente a los temas referidos estrictamente con la prestación del servicio esta Entidad no podría pronunciarse, por carecer de competencia para ello, ya que ello corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Con ceptos.php. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. 8 Ley 142 de 1994, Artículo 79. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha