SIC - Concepto-17145072

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 17-145072-2

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. Objeto de la consulta Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 31 de mayo de 2017 en el cual se señala: “ (…) Algunas empresas en el proceso de contratación de personal consultan los antecedentes judiciales de los postulantes o candidatos a ocupar una vacante, el resultado de esta consulta puede generar una calificación negativa de la persona, pudiéndose producir la negativa para continuar el proceso de incorporación o incluso finalizar el proceso cuando esté ya se haya iniciado.

La Ley 1581 de 2012 en su artículo 5to define como dato sensible aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar discriminación, por otra parte, el artículo 6to expresa la prohibición del tratamiento de datos sensibles, excepto cuando a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho

tratamiento De acuerdo a lo anterior se puede prever que las empresas podrían efectuar la consulta de los antecedentes judiciales previa autorización, debidamente informada, del titular del dato. Ahora bien, en el portal dispuesto por la Policía Nacional para la consulta de los antecedente judiciales, en cumplimiento del artículo 94 del Decreto 019 de 2012, se observa en sus Términos de Uso la prohibición para que un tercero diferente al titular del dato pueda consultar dichos antecedentes, el texto indica: “El uso de la información suministrada por la Policía Nacional de Colombia está limitado a fines personales, cualquier uso para una finalidad diferente, como la obtención de un beneficio económico o la consulta de información personal de un tercero, será considerado irregular y estará sujeto al inicio de las acciones legales pertinentes. Se prohíbe expresamente a cualquier persona natural o jurídica, diferente del titular de los datos, la utilización de la información personal contenida en este sitio web”. Sin embargo, el Decreto 019 de 2012 en su artículo 94 da potestad a particulares o terceros para consultar los antecedentes de cualquier persona. Á

ARTÍCULO 94. CONSULTA EN LÍNEA DE LOS ANTECEDENTES JUDICIALES.

Las entidades públicas o los particulares que requieran conocer los antecedentes judiciales de cualquier persona nacional o extranjera podrán consultarlos en línea en los registros de las bases de datos a que se refiere el artículo siguiente. Para tal efecto, el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional responsable de la custodia de la información judicial de los ciudadanos implementará un mecanismo de consulta en línea que garantice el derecho al acceso a la información sobre los antecedentes judiciales que allí reposen, en las condiciones y con las seguridades

requeridas que establezca el reglamento. En todo caso, la administración de registros delictivos se sujetará a las normas contenidas en la Ley General Estatutaria de Protección de Datos Personales. De acuerdo a lo expuesto anteriormente, considero que es necesario que la autoridad competente en protección de datos personales dirima o aclare estas interpretaciones o disposiciones, pues las empresas que hagan este tipo de tratamientos podrían encontrarse con la disyuntiva entre la protección de los datos de los postulantes o candidatos y la protección de su patrimonio”.

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: “a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data.

Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las

transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley”. 3.1. Definición de dato personal El artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 define el dato personal así: “c) Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables". Al respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señala lo siguiente: [E]n efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las características de los datos personales –en oposición a los impersonalesson las siguientes: “i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación.” (1)

Es necesario aclarar que la Ley 1581 de 2012 no señala una clasificación de datos personales, sin embargo ante ese vacío la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada, señaló lo siguiente: "Se pregunta la Sala si la omisión de estas clasificaciones en el literal c) constituye un vicio de constitucionalidad. Para la Sala la respuesta es negativa, ya que estas definiciones no son un ingrediente indispensable para la aplicación de las garantías de la ley y, en todo caso, la ausencia de definiciones puede ser llenada acudiendo a la jurisprudencia constitucional y a otros preceptos legales. En primer lugar, la clasificación de los datos personales en públicos, semiprivados y privados o sensibles, es solamente una posible forma de categorizar los datos, pero no la única; otras clasificaciones podrían ser producto de criterios diferentes al grado de aceptabilidad de la divulgación del dato. El legislador, por tanto, tiene libertad para elegir o no elegir una categorización. Ahora bien, es cierto que el propio legislador estatutario adoptó algunas de estas clasificaciones, como la de datos sensibles, cuyo tratamiento se prohíbe con algunas excepciones en el artículo 6 del proyecto. Para poder dar sentido a este precepto, a juicio de la Sala, basta con acudir a las definiciones elaboradas por la jurisprudencia constitucional o a las definiciones de otros preceptos legales, como la Ley 1266, cuyo artículo 3 dispone: “f) Dato público. Es el dato calificado como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución Política y todos aquellos que no sean semiprivados o privados, de conformidad con la presente ley. Son públicos, entre otros, los datos contenidos en

documentos públicos, sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidos a reserva y los relativos al estado civil de las personas; g) Dato semiprivado. Es semiprivado el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios a que se refiere el Título IV de la presente ley. h) Dato privado. Es el dato que por su naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular.” En este orden de ideas, dado que la clasificación de los datos personales no es un elemento indispensable de la regulación y, dicho vacío en todo caso puede ser remediado acudiendo a la jurisprudencia constitucional y a otras definiciones legales, especialmente al artículo 3 de la Ley 1266, en virtud del principio de conservación del derecho, el literal c) será declarado exequible en este respecto." En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.2.25.1.3., del Decreto 1074 de 2015, señala la siguiente definición de dato público: “Dato público: Es el dato que no sea semiprivado, privado o sensible. Son considerados datos públicos, entre otros, los datos relativos al estado civil de las personas, a su profesión u oficio y a su calidad de comerciante o de servidor público. Por su naturaleza, los datos públicos pueden estar contenidos, entre otros, en registros públicos, documentos públicos, gacetas y boletines oficiales y sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidas a reserva”.

Por lo anterior, los datos públicos son aquellos que por mandato legal o constitucional es calificado como tal y los que no tengan la naturaleza de semiprivado, privado o sensible. A los datos públicos se puede acceder sin autorización del titular, salvo que se encuentren sometidos a reserva legal y pueden estar contenidos en registros públicos, documentos públicos, gacetas, boletines oficiales, sentencias judiciales, entre otros. 3.2. No autorización para el tratamiento de datos personales de naturaleza pública El artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 señala lo siguiente, respecto a la no autorización del titular del dato: “Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de: (…) b) Datos de naturaleza pública. (…) Quien acceda a los datos personales sin que medie autorización previa deberá en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en la presente ley”. En consecuencia, no será necesaria la autorización del titular cuando se pretenda el acceso de datos personales de naturaleza pública; sin embargo, a pesar de no ser necesaria la autorización del titular para su uso por parte del responsable y/o encargado deberán en todo caso cumplir con las disposiciones de la Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios, en especial la aplicación de los siguientes principios rectores para el tratamiento de los datos personales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1581 de 2012: “Principios para el Tratamiento de datos personales. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios: a) Principio de legalidad en materia de Tratamiento de datos: El

Tratamiento a que se refiere la presente ley es una actividad reglada que debe sujetarse a lo establecido en ella y en las demás disposiciones que la desarrollen; b) Principio de finalidad: El Tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al Titular; c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento; d) Principio de veracidad o calidad: La información sujeta a Tratamiento debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. Se prohíbe el Tratamiento de datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a error; e) Principio de transparencia: En el Tratamiento debe garantizarse el derecho del Titular a obtener del Responsable del Tratamiento o del Encargado del Tratamiento, en cualquier momento y sin restricciones, información acerca de la existencia de datos que le conciernan; f) Principio de acceso y circulación restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente ley; Los datos personales, salvo la información pública, no podrán estar disponibles en Internet u otros medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente

controlable para brindar un conocimiento restringido sólo a los Titulares o terceros autorizados conforme a la presente ley; g) Principio de seguridad: La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento; h) Principio de confidencialidad: Todas las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma.” Teniendo en cuenta lo anterior, y para los fines de su consulta tenga en cuenta en especial los siguientes principios:

A. Principio de finalidad El literal b) del articulo 4 de la mencionada Ley 1581 de 2012 define el principio de finalidad así: "b) Principio de finalidad: el tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la ley, la cual debe ser informada al titular".

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: "Principio de finalidad: En virtud de tal principio, el tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la ley, la cual debe ser informada al titular. La definición establecida por el legislador estatutario responde

a uno de los criterios establecidos por la Corporación para el manejo de las bases de datos. Sin embargo, debe hacerse algunas precisiones. Por una parte, los datos personales deben ser procesados con un propósito específico y explícito. En ese sentido, la finalidad no sólo debe ser legítima sino que la referida información se destinará a realizar los fines exclusivos para los cuales fue entregada por el titular. Por ello, se deberá informar al Titular del dato de manera clara, suficiente y previa acerca de la finalidad de la información suministrada y por tanto, no podrá recopilarse datos sin la clara especificación acerca de la finalidad de los mismos. Cualquier utilización diversa, deberá ser autorizada en forma expresa por el Titular. Esta precisión es relevante en la medida que permite un control por parte del titular del dato, en tanto le es posible verificar si está haciendo usado para la finalidad por él autorizada. Es una herramienta útil para evitar arbitrariedades en el manejo de la información por parte de quien trata el dato. Así mismo, los datos personales deben ser procesados sólo en la forma que la persona afectada puede razonablemente prever. Si, con el tiempo, el uso de los datos personales cambia a formas que la persona razonablemente no espera, debe obtenerse el consentimiento previo del titular. Por otro lado, de acuerdo la jurisprudencia constitucional y los estándares internacionales relacionados previamente, se observa que el principio de finalidad implica también: (i) un ámbito temporal, es decir que el periodo de conservación de los datos personales no exceda del necesario para alcanzar la necesidad con que se han registrado y (ii) un ámbito material, que exige que los datos recaudados sean los estrictamente

necesarios para las finalidades perseguidas. En razón de lo anterior, el literal b) debe ser entendido en dos aspectos. Primero, bajo el principio de necesidad se entiende que los datos deberán ser conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un periodo no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos. Es decir, el periodo de conservación de los datos personales no debe exceder del necesario para alcanzar la necesidad con que se han registrado. En la Sentencia C-1011 de 2008, la Corporación reiteró la importancia de la existencia de unos criterios razonables sobre la permanencia de datos personales en fuentes de información. Además, sostuvo que este periodo se encuentra en una estrecha relación con la finalidad que pretende cumplir. Así, a partir del estudio de la jurisprudencia, construyó una doctrina constitucional comprehensiva sobre la caducidad del dato negativo en materia financiera y concluyó que dentro de las prerrogativas mismas del derecho al habeas data, se encuentra esta garantía, como una consecuencia del derecho al olvido. Sobre el particular observó la providencia: “De acuerdo con lo señalado en el artículo 15 Superior, la Corte identifica como facultades que conforman el contenido del derecho al hábeas data, las de (i) conocer la información personal contenida en las bases de datos, (ii) solicitar la actualización de dicha información a través de la inclusión de nuevos datos y (iii) requerir la rectificación de la información no ajustada a la realidad. Junto con las prerrogativas expuestas, la Corte, habida cuenta los precedentes jurisprudenciales anteriores que señalaban la necesidad de establecer un límite al reporte financiero negativo, estableció un nuevo componente

del derecho al hábeas data, la de la caducidad del dato negativo.” (…) La Corte reitera que los procesos de administración de datos personales de contenido crediticio cumplen un propósito específico: ofrecer a las entidades que ejercen actividades de intermediación financiera y, en general, a los sujetos que concurren al mercado, información relacionada con el grado de cumplimiento de las obligaciones suscritas por el sujeto concernido, en tanto herramienta importante para adoptar decisiones sobre la suscripción de contratos comerciales y de crédito con clientes potenciales. Esta actividad es compatible con los postulados superiores, pues cumple con propósitos legítimos desde la perspectiva constitucional, como son la estabilidad financiera, la confianza en el sistema de crédito y la protección del ahorro público administrado por los establecimientos bancarios y de crédito. Es precisamente la comprobación acerca de la finalidad específica que tienen los operadores de información financiera y crediticia la que, a su vez, permite determinar los límites al ejercicio de las actividades de acopio, tratamiento y divulgación de datos.” Segundo, los datos personales registrados deben ser los estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la base de datos de que se trate, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos que no guarden estrecha relación con el objetivo de la base de datos. En consecuencia, debe hacerse todo lo razonablemente posible para limitar el procesamiento de datos personales al mínimo necesario. Es decir, los datos deberán ser: (i) adecuados, (ii) pertinentes y (iii) acordes con las

finalidades para las cuales fueron previstos." Por lo anterior, el tratamiento de los datos personales de un titular sólo puede hacerse cumpliendo con una finalidad legítima y destinada a realizar los fines exclusivos para los cuales fue entregada por el titular a cada uno de los responsables del tratamiento. Así mismo, debe tenerse en cuenta que el tratamiento de los datos personales debe ser necesario y pertinente.

B. Principio de proporcionalidad o necesidad Este principio no se encuentra dentro de los enunciados en el artículo 4 de la Ley 1581 de 2011, sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia de examen de constitucionalidad C-748 de 2012 hace referencia a la aplicación del mismo en los siguientes términos: “En relación con el principio de necesidad, los datos personales registrados deben ser los estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la base de datos de que se trate, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos que no guarden estrecha relación con el objetivo de la base de datos. Sobre el particular, la Sentencia T-307 de 1999, afirmó: "la información solicitada por el banco de datos, debe ser la estrictamente necesaria y útil, para alcanzar la finalidad constitucional perseguida. Por ello, los datos sólo pueden permanecer consignados en el archivo mientras se alcanzan los objetivos perseguidos. Una vez esto ocurra, deben desaparecer" En consecuencia, el tratamiento de datos personales solo debe realizarse de acuerdo a la necesidad para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la base de datos de que se trate. 3.3. Antecedentes judiciales El artículo 94 del Decreto 019 de 2012 señala lo siguiente:

“CONSULTA EN LÍNEA DE LOS ANTECEDENTES

JUDICIALES.

Las entidades públicas o los particulares que requieran conocer los antecedentes judiciales de cualquier persona nacional o extranjera podrán consultarlos en línea en los registros de las bases de datos a que se refiere el artículo siguiente. Para tal efecto, el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional responsable de la custodia de la información judicial de los ciudadanos implementará un mecanismo de consulta en línea que garantice el derecho al acceso a la información sobre los antecedentes judiciales que allí reposen, en las condiciones y con las seguridades requeridas que establezca el reglamento. En todo caso, la administración de registros delictivos se sujetará a las normas contenidas en la Ley General Estatutaria de Protección de Datos Personales”. (…) El pasado judicial consiste en la información sobre los antecedentes penales delictivos que el Estado colombiano guarda en sus registros de todos los habitantes de Colombia y es suministrada por la Policía Nacional de Colombia. Dicha información de conformidad con el artículo 94 del Decreto 019 de 2012 puede ser consultada por las entidades públicas o los particulares que requieran conocer los antecedentes judiciales de cualquier persona nacional o extranjera únicamente a través de la página de la Policía Nacional.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos

permitimos manifestar: - Los datos públicos son aquellos que por mandato legal o constitucional es calificado como tal y los que no tengan la naturaleza de semiprivado, privado o sensible. A los datos públicos se puede acceder sin autorización del titular, salvo que se encuentren sometidos a reserva legal y pueden estar contenidos en registros públicos, documentos públicos, gacetas, boletines oficiales, sentencias judiciales, entre otros. - No será necesaria la autorización del titular cuando se pretenda el acceso de datos personales de naturaleza pública; sin embargo, a pesar de no ser necesaria la autorización del titular para su uso por parte del responsable y/o encargado deberán en todo caso cumplir con las disposiciones de la Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios, en especial la aplicación de los principios rectores de legalidad, finalidad, veracidad o calidad, transparencia, acceso y circulación restringida, seguridad, confidencialidad y necesidad. - El Decreto 019 de 2012 permite un único tratamiento para la información contenida en el pasado judicial, el cual es “consultar” por las entidades públicas o los particulares que requieran conocer los antecedentes judiciales de cualquier persona nacional o extranjera a través de la página de la Policía Nacional. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, los puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Conceptos. php En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la

responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha