SIC - Concepto-17147499

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 17-147499-2

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud remitida por la Procuraduría General de la Nación y radicada ante esta Entidad el 2 de junio de 2017 en el cual se señala:

“(…) RESPETUOSAMENTE SOLICITAMOS CONCEPTO U ORIENTACIÓN

RESPECTO A LOS SIGUIENTES INTERROGANTES ¿PUEDEN ELLOS

AMPARARSE BAJO LA LEY ESTATUTARIA 1581 DE 2012 (PROTECCION DE

DATOS PERSONALES) PARA NO ENTREGAR INFORMACION A LA

ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL LA CUAL ES DE VITAL IMPORTANCIA PARA

PLANEAR Y FORMULAR POLITICAS PÚBLICAS ENCAMINADOS AL

DESARROLLO RURAL Y PRODUCTIVO. EN ESTE CASO EL CAFÉ7

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: “a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho,

podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley”.

3.1. Definición y tratamiento de los datos personales El literal c) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 define el dato personal en los siguientes términos: “Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables.” Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: "(…) [E]n efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las características de los datos personales –en oposición a los impersonalesson las siguientes: “i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación.” (…) Los datos personales, a su vez, suelen ser clasificados en los siguientes grupos dependiendo de su mayor o menor grado de aceptabilidad de divulgación: datos públicos, semiprivados y privados o sensibles". Por lo anterior, el dato personal es cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables que cumplen con las siguientes características: (i) están referidos a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permiten identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros

datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación. Por su parte, el literal g) del artículo 3 define tratamiento en los siguientes términos: "Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión." Al respecto la Corte Constitucional en la mencionada sentencia señaló lo siguiente: "El tratamiento es definido como cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión. Este vocablo, al igual que los dos analizados en precedencia, es de uso en el ámbito europeo y se encuentra tanto en la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo como en los Estándares dictados en la reciente conferencia que se dio en Madrid (España), en la que se definió tratamiento como “cualquier operación o conjunto de operaciones, sean a no automatizadas, que se apliquen a datos de carácter personal, en especial su recogida, conservación, utilización, revelación o supresión” El vocablo tratamiento para los efectos del proyecto en análisis es de suma importancia por cuanto su contenido y desarrollo se refiere precisamente a lo que debe entenderse por el “tratamiento del dato personal”. En ese orden, cuando el proyecto se refiere al tratamiento, hace alusión a cualquier operación que se pretenda hacer con el dato personal, con o sin ayuda de la informática, pues a diferencia de algunas

legislaciones, la definición que aquí se analiza no se circunscribe únicamente a procedimientos automatizados. Es por ello que los principios, derechos, deberes y sanciones que contempla la normativa en revisión incluyen, entre otros, la recolección, la conservación, la utilización y otras formas de procesamiento de datos con o sin ayuda de la informática. En consecuencia, no es válido argumentar que la ley de protección de datos personales cobija exclusivamente el tratamiento de datos que emplean las nuevas tecnologías de la información, dejando por fuera las bases de datos manuales, lo que resultaría ilógico, puesto que precisamente lo que se pretende con este proyecto es que todas las operaciones o conjunto de operaciones con los datos personales quede regulada por las disposiciones del proyecto de ley en mención, con las salvedades que serán analizadas en otro apartado de esta providencia. En este orden de ideas, esta definición no genera problema alguno de constitucionalidad y por tanto será declarada exequible." Por lo anterior, el tratamiento se refiere a la utilización, recolección, almacenamiento, circulación y supresión de los datos personales que se encuentren registrados en cualquier base de datos o archivos por parte de entidades públicas o privadas y cuyo procesamiento sea utilizando medios tecnológicos o manuales. 3.2. Suministro de datos personales Respecto al suministro de datos personales se debe tener en cuenta el artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 que señala el principio de acceso y circulación restringida y lo define en los siguientes términos: “f) Principio de acceso y circulación restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la

presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente ley; Los datos personales, salvo la información pública, no podrán estar disponibles en Internet u otros medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido sólo a los Titulares o terceros autorizados conforme a la presente ley;” En concordancia con lo anterior, el artículo 13 de la Ley 1581 de 2012 dispone lo siguiente “Personas a quienes se les puede suministrar la información. La información que reúna las condiciones establecidas en la presente ley podrá suministrarse a las siguientes personas: a) A los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales. b) A las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial. c) A los terceros autorizados por el Titular o por la ley.” Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente “La norma establece que la información podrá suministrarse a las siguientes personas: (i) a los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales, (ii) a las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial y (iii) a los terceros autorizados por el Titular o por la Ley. En cuanto al primero de los casos, esta posibilidad, en criterio de la Corte, es constitucional, en tanto el artículo 15 C.P. confiere a los sujetos concernidos la facultad de conocer la información que sobre ellos se haya incorporado en un sistema automatizado de información, y dentro de los mismos

se encuentran sus representantes y aquellos que los suceden en razón de causa de muerte. Frente al segundo escenario permitido por el legislador, esto es la entrega de información a las entidades públicas y en virtud de una orden judicial, se harán las mismas observaciones que al estudiar el artículo 10, sobre los casos exceptuados de autorización. Por lo tanto, el ordinal b) debe entenderse que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida. Por lo tanto, debe encontrarse demostrado (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información. Finalmente, en cuanto al ordinal c) que establece la posibilidad de la entrega de la información a “los terceros autorizados por el Titular o por la ley”, la Corte también reiterará lo señalado en la Sentencia C-1011 de 2008. Para el Tribunal, esas autorizaciones podrían “prestarse a equívocos, en el entendido que establecería una cláusula genérica, con base en la cual una ley posterior pudiera permitir la divulgación de información personal a otras personas, sin consideración de las garantías propias del derecho fundamental al hábeas data y de la vigencia de los principios de administración de datos personales. Al respecto, la extensión irrestricta de las posibilidades de divulgación de la información contradiría el principio de circulación restringida, comprendido por el

legislador estatutario como la imposición de restricciones a la divulgación de datos en razón de su naturaleza, de la finalidad del banco de datos y de la vigencia de los citados principios.” En consecuencia, esa prerrogativa dada al legislador debe entenderse en el entendido que se encuentra supeditada a la vigencia de las prerrogativas que se derivan del derecho al hábeas data y, en especial, a los principios de administración de datos personales.” Por lo anterior, los datos personales solo pueden suministrarse a: (i) el titular, sus causahabientes o representante legal, con el fin de garantizar el derecho fundamental de conocer donde se encuentra la información; (ii) a las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones, y (iii) a un tercero previa autorización del titular o por la ley. 3.4. Excepciones de autorización para tratamiento de datos personales por entidades públicas El artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 señala los casos en que no es necesaria la autorización, entre ellos, lo siguiente: "a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial." Respecto a esta excepción la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011, señaló lo siguiente: “[E]n relación, con las autoridades públicas o administrativas, señaló la Corporación que tal facultad “no puede convertirse en un escenario proclive al abuso del poder informático, esta vez en cabeza de los funcionarios del Estado. Así, el hecho que el legislador estatutario haya determinado que el dato personal puede ser requerido por toda entidad pública, bajo el condicionamiento que la petición se sustente en la conexidad directa con alguna de sus funciones, de acompasarse con la

garantía irrestricta del derecho al hábeas data del titular de la información. En efecto, amén de la infinidad de posibilidades en que bajo este expediente puede accederse al dato personal, la aplicación del precepto bajo análisis debe subordinarse a que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida. Para la Corte, esto se logra a través de dos condiciones: (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho. En relación con el primero señaló la Corporación que “la modalidad de divulgación del dato personal prevista en el precepto analizado devendrá legítima, cuando la motivación de la solicitud de información esté basada en una clara y específica competencia funcional de la entidad.” Respecto a la segunda condición, la Corte estimó que una vez la entidad administrativa accede al dato personal adopta la posición jurídica de usuario dentro del proceso de administración de datos personales, lo que de forma lógica le impone el deber de garantizar los derechos fundamentales del titular de la información, previstos en la Constitución Política y en consecuencia deberán: “(i) guardar reserva de la información que les sea suministrada por los operadores y utilizarla únicamente para los fines que justificaron la entrega, esto es,

aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la solicitud de suministro del dato personal; (ii) informar a los titulares del dato el uso que le esté dando al mismo; (iii) conservar con las debidas seguridades la información recibida para impedir su deterioro, pérdida, alteración, uso no autorizado o fraudulento; y (iv) cumplir con las instrucciones que imparta la autoridad de control, en relación con el cumplimiento de la legislación estatutaria.” En relación con la orden judicial, dijo la Corporación que “si bien no existe una autorización expresa del titular que circunscriba la circulación del dato, la posibilidad de acceso resulta justificada en la legitimidad que tienen en el Estado Constitucional de Derecho las actuaciones judiciales, ámbitos de ejercicio de la función pública sometidos a reglas y controles, sustentados en la eficacia del derecho al debido proceso y rodeado de las garantías anejas a éste, en especial, los derechos de contradicción y defensa. Así, reconociéndose la importancia de esta actividad en el régimen democrático, entendida como pilar fundamental para la consecución de los fines estatales de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y advirtiéndose, del mismo modo, que el acto de divulgación en este caso responde a una finalidad constitucionalmente legítima, el precepto examinado es exequible.” Por lo anterior, las autoridades administrativas podrán realizar el tratamiento de los datos personales sin autorización del titular, siempre y cuando la solicitud de información esté basada en una clara y específica competencia funcional de la entidad y garanticen la protección de los derechos de hábeas data del titular.

Las entidades públicas o los particulares que ejerzan funciones administrativas deberán cumplir especialmente con los siguientes principios, consagrados en el artículo 4 de la Ley 1581 de 2012: "b) Principio de finalidad: El Tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al Titular." Es decir, las entidades públicas y administrativas deben utilizar los datos personales únicamente para los fines que justificaron la entrega de los mismos, esto es, aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la solicitud de suministro del dato personal, e informar al titular el uso de los mismos. Las entidades administrativas deben implementar las medidas técnicas, humanas y administrativas necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento. En consecuencia, el tratamiento de datos personales por parte de las entidades públicas o administrativas requiere que la motivación de la solicitud de información personal esté basada en una clara y específica competencia funcional de la entidad, por lo cual adquiere la posición jurídica de usuario dentro del proceso de administración de datos personales, lo que le impone el deber de garantizar los derechos fundamentales del titular de la información, previstos en la Constitución Política para lo cual, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 establece que deberán: (i) guardar reserva de la información que les sea suministrada por los operadores y utilizarla únicamente para los fines que justificaron la entrega, esto es, aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la solicitud de suministro del dato personal; (ii) informar a los

titulares del dato el uso que le esté dando al mismo; (iii) conservar con las debidas seguridades la información recibida para impedir su deterioro, pérdida, alteración, uso no autorizado o fraudulento; y (iv) cumplir con las instrucciones que imparta la autoridad de control, en relación con el cumplimiento de la legislación estatutaria.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - El dato personal permite asociar a una persona natural determinada o determinable y reúne las siguientes características: (i) están referidos a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permiten identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación. - Los datos personales solo pueden suministrarse a: (i) el titular, sus causahabientes o representante legal, con el fin de garantizar el derecho fundamental de conocer donde se encuentra la información; (ii) a las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones, y (iii) a un tercero previa autorización del titular o por la ley. - El tratamiento de datos personales por parte de las entidades públicas o

administrativas requiere que la motivación de la solicitud de información personal esté basada en una clara y específica competencia funcional de la entidad, por lo cual adquiere la posición jurídica de usuario dentro del proceso de administración de datos personales, lo que le impone el deber de garantizar los derechos fundamentales del titular de la información, previstos en la Constitución Política para lo cual, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 establece que deberán: (i) guardar reserva de la información que les sea suministrada por los operadores y utilizarla únicamente para los fines que justificaron la entrega, esto es, aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la solicitud de suministro del dato personal; (ii) informar a los titulares del dato el uso que le esté dando al mismo; (iii) conservar con las debidas seguridades la información recibida para impedir su deterioro, pérdida, alteración, uso no autorizado o fraudulento; y (iv) cumplir con las instrucciones que imparta la autoridad de control, en relación con el cumplimiento de la legislación estatutaria. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, los puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Con ceptos.php En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha