SIC - Concepto-17258281

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 17-258281-1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 5 de julio de 2017 en el cual se señala: (…) solicitamos su valiosa colaboración con la aclaración de la siguiente información relacionada con el cumplimiento de la ley 1581 de 2012 y decretos reglamentarios: Se entiende que el titular de la información ha dado su autorización para el tratamiento de los datos personales cuando: i) Esta se evidencie por escrito ii) Se evidencie de forma oral o iii) Mediante conductas inequívocas, es decir, aquellas que no admiten duda o equivocación frente a la voluntad del titular de la información y que permitan concluir de forma razonable que éste otorgó la autorización para el tratamiento respectivo. Aclarado lo anterior, es posible desde el punto de vista

jurídico, considerar que la existencia de una relación contractual con el titular (contrato laboral), cuya base es el acuerdo libre y expreso de voluntades, se constituye en determinado momento y ante la carencia de una autorización expresa otorgada mediante la utilización de un mecanismo que dé cuenta de la existencia de la misma, en una conducta que por su contexto, pueda ser considerada de manera razonable como inequívoca en los términos establecidos en el artículo 7 del Decreto 1377 de 2013. En efecto, la suscripción de un acuerdo de voluntades en cualquier de sus modalidades supone que para el cumplimiento de lo pactado es necesario utilizar la información entregada por cada una de las partes en virtud de la celebración del mismo, pues de lo contrario en algunos casos podría tomarse imposible cumplir con algunas o con todas las obligaciones contractualmente pactadas. En materia de protección de datos personales, la suscripción del contrato laboral puede considerarse como el mecanismo bajo el cual el titular otorgue la autorización al responsable para el tratamiento de la información con la finalidad de dar cabal cumplimiento a la normativa laboral colombiana vigente y aspectos de seguridad y bienestar social del empleado? Lo anterior dado que la información de los empleados se debe conservar entre 80 a 100 años, de acuerdo al concepto técnico sobre retención documental expedida por el Archivo General de la Nación del 24 de agosto de 2015 Ref. 1-2015-4149-3079/2015/SGC 540, el cual anexamos a la solicitud. Si la entidad publicó en su página web y dio a conocer las políticas de Tratamiento de la información y el modo de ejercer sus derechos en un diario de alta circulación el día 3 de agosto de 2013, por una imposibilidad de contactar a

todos los titulares, en este sentido podríamos acoger este mecanismo como la autorización para el tratamiento de los datos personales recolectados con anterioridad a la expedición del decreto 1377 de 2013, teniendo en cuenta que omitimos la notificación a la Superintendencia de Industria y Comercio, pero contamos con la evidencia documental de la misma.”

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta

Superintendencia: “a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones

a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley”. 3.1. Autorización para el tratamiento de datos personales En el tratamiento de los datos personales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de los mismos debe tenerse en cuenta el principio de libertad definido en el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 así: "c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento." (Subrayas fuera de texto) Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: "[P]rincipio de libertad: El tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento. Este principio, pilar fundamental de la administración de datos, permite al ciudadano elegir voluntariamente si su información personal puede ser utilizada o no en bases de datos. También impide que la información ya registrada de un usuario, la cual ha sido obtenida con su consentimiento, pueda pasar a otro organismo que la utilice con fines distintos para los que fue

autorizado inicialmente. El literal c) del Proyecto de Ley Estatutaria no sólo desarrolla el objeto fundamental de la protección del habeas data, sino que se encuentra en íntima relación con otros derechos fundamentales como el de intimidad y el libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el ser humano goza de la garantía de determinar qué datos quiere sean conocidos y tiene el derecho a determinar lo que podría denominarse su “imagen informática”. (...) En materia de manejo de información personal, el consentimiento exigido es además, calificado, por cuanto debe ser previo, expreso e informado. Sobre el particular, en la Sentencia C-1011 de 2008 se sostuvo que tales características concretan la libertad del individuo frente al poder informático (…) En relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. (…) En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de lo sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito. (…) En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. (…)" Por lo anterior, el tratamiento de los datos personales solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitirle que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación.

Respecto a la autorización el artículo 2.2.2.25.2.2., del Decreto 1074 de 2015 señala lo siguiente: "Autorización. El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento." En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.2.25.2.4., del precitado decreto dispone: “Modo de obtener la autorización. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, los Responsables del Tratamiento de datos personales establecerán mecanismos para obtener la autorización de los titulares o de quien se encuentre legitimado de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.25.4.1., del presente Decreto, que garanticen su consulta. Estos mecanismos podrán ser predeterminados a través de medios técnicos que faciliten al Titular su manifestación automatizada. Se entenderá que la autorización cumple con estos requisitos cuando se manifieste (í) por escrito, (ii) de forma oral o (iii) mediante conductas inequívocas del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. En ningún caso el silencio podrá asimilarse a una conducta inequívoca.” Por lo anterior, los responsables del tratamiento de los datos personales deben obtener la autorización por parte del titular a más tardar al momento de su

recolección informándole la finalidad específica del tratamiento de los mismos, y debe utilizar mecanismos que garanticen su consulta posterior. Se entiende que el titular de la información ha dado su autorización para el tratamiento de los datos personales cuando: (i) sea por escrito; (ii) sea oral o (iii) mediante conductas inequívocas, es decir, aquellas que no admiten duda o equivocación, del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. El silencio no puede asimilarse a una conducta inequívoca. Cuando se trate de datos personales sensibles la autorización para el tratamiento de tales datos deberá hacerse de manera explícita. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que hay situaciones en las que existe un expreso mandato legal o judicial que releve el consentimiento previo del titular cuando ha establecido la obligatoriedad de un determinado Tratamiento de datos personales. En dichas situaciones, corresponde al Responsable del Tratamiento estudiar la normativa aplicable a efectos de determinar si se ha relevado del requisito de autorización previa, o, por el contrario, sí es necesario contar con el consentimiento del titular previo a su tratamiento. El artículo 10 del Decreto 1377 de 2013 señaló un término perentorio1 para que los responsables del tratamiento implementaran los mecanismos alternos que permitieran la obtención de la autorización del titular de los datos personales. Una vez vencido dicho término esto fue el pasado el 27 de julio de 2013, los responsables solo pueden continuar con el tratamiento de los datos que fueron recolectados con anterioridad a la mencionada disposición cuando el titular haya otorgado su autorización de manera expresa, la cual puede ser solicitada a través

de mecanismos eficientes de comunicación entendidos como aquellos que el Responsable o Encargado usan en el curso ordinario de su interacción con los Titulares registrados en sus bases de datos. El tratamiento de los datos personales solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitirle que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación. Por lo anterior, no es válido el consentimiento tácito para el tratamiento de los datos personales. 3.2. Supresión de datos personales y limitación para su conservación El artículo 8 de la Ley 1581 de 2012 señala, entre otros, el siguiente derecho de los titulares de los datos personales: “e) Revocar la autorización y/o solicitar la supresión del dato cuando en el Tratamiento no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales. La revocatoria y/o supresión procederá cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o Encargado han incurrido en conductas contrarias a esta ley y a la Constitución”. En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto 1074 de 2015, que incorpora el Decreto 1377 de 2013, señala lo siguiente: “Revocatoria de la autorización y/o supresión del dato. Los Titulares podrán en todo momento solicitar al responsable o encargado la supresión de sus datos personales y/o revocar la autorización otorgada para el Tratamiento de los mismos,

mediante la presentación de un reclamo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1581 de 2012. 1 Definido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua así: “1. m. Der. término improrrogable, cuyo transcurso extingue o cancela la facultad o el derecho que durante él no se ejercitó” La solicitud de supresión de la información y la revocatoria de la autorización no procederán cuando el Titular tenga un deber legal o contractual de permanecer en la base de datos. El responsable y el encargado deben poner a disposición del Titular mecanismos gratuitos y de fácil acceso para presentar la solicitud de supresión de datos o la revocatoria de la autorización otorgada. Si vencido el término legal respectivo, el responsable y/o el encargado, según fuera el caso, no hubieran eliminado los datos personales, el Titular tendrá derecho a solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio que ordene la revocatoria de la autorización y/o la supresión de los datos personales. Para estos efectos se aplicará el procedimiento descrito en el artículo 22 de la Ley 1581 de 2012”. (Subrayas fuera de texto) Respecto a la presentación de reclamos para la supresión de los datos por parte del titular de los mismos, el artículo 15 de la Ley 1581 de 2012 dispone lo siguiente: “Reclamos. El Titular o sus causahabientes que consideren que la información contenida en una base de datos debe ser objeto de corrección, actualización o supresión, o cuando adviertan el presunto incumplimiento de cualquiera de los deberes contenidos en esta ley, podrán presentar un reclamo

ante el Responsable del Tratamiento o el Encargado del Tratamiento el cual será tramitado bajo las siguientes reglas:

1. El reclamo se formulará mediante solicitud dirigida al Responsable del Tratamiento o al Encargado del Tratamiento, con la identificación del Titular, la descripción de los hechos que dan lugar al reclamo, la dirección, y acompañando los documentos que se quiera hacer valer. Si el reclamo resulta incompleto, se requerirá al interesado dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del reclamo para que subsane las fallas. Transcurridos dos (2) meses desde la fecha del requerimiento, sin que el solicitante presente la información requerida, se entenderá que ha desistido del reclamo.

En caso de que quien reciba el reclamo no sea competente para resolverlo, dará traslado a quien corresponda en un término máximo de dos (2) días hábiles e informará de la situación al interesado.

2. Una vez recibido el reclamo completo, se incluirá en la base de datos una leyenda que diga "reclamo en trámite" y el motivo del mismo, en un término no mayor a dos (2) días hábiles.

Dicha leyenda deberá mantenerse hasta que el reclamo sea decidido.

3. El término máximo para atender el reclamo será de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible atender el reclamo dentro de dicho término, se informará al interesado los motivos de la demora y la fecha en que se atenderá su reclamo, la cual en ningún caso podrá superar los ocho (8) días hábiles siguientes al vencimiento del primer término”.

En consecuencia, el responsable del tratamiento tiene un plazo de quince (15) días hábiles para atender2 el reclamo de solicitud de supresión de datos personales a partir del día siguiente a la fecha de su recibo, en el evento en que no sea posible atender la solicitud en dicho término se informará al titular los motivos de la demora y la fecha en que se atenderá sin que exceda de ocho (8) días hábiles siguientes al vencimiento del primer término. Respecto a la conservación de los datos personales, el artículo 2.2.2.25.2.8. del mencionado decreto dispone lo siguiente: “Limitaciones temporales al Tratamiento de los datos personales. Los Responsables y Encargados del Tratamiento solo podrán recolectar, almacenar, usar o circular los datos personales durante el tiempo que sea razonable y necesario, de acuerdo con las finalidades que justificaron el tratamiento, atendiendo a las disposiciones aplicables a la materia de que se trate y a los aspectos administrativos, contables, fiscales, jurídicos e históricos de la información. Una vez cumplida la o las finalidades del tratamiento y sin perjuicio de normas legales que dispongan lo contrario, el Responsable y el Encargado deberán proceder a la supresión de los datos personales en su posesión. No obstante lo anterior, los datos personales deberán ser conservados cuando así se requiera para el cumplimiento de una obligación legal o contractual. Los responsables y encargados del tratamiento deberán documentar los procedimientos para el Tratamiento, conservación y supresión de los datos personales de conformidad con las disposiciones aplicables a la materia de 2 La Real Academia de la Lengua Española define atender así: “1. tr. Acoger favorablemente, o satisfacer un

deseo, ruego o mandato”. que se trate, así como las instrucciones que al respecto imparta la Superintendencia de Industria y Comercio”. La supresión de los datos personales es el derecho con que cuenta el titular de los mismos para excluir su información de una base de datos, bien porque se está haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular –salvo las excepciones previstas en la normativa. Por lo anterior, los responsables y encargados solo podrán hacer tratamiento de los datos personales, esto es, el uso, la recopilación, el almacenamiento o la circulación de los mismos de acuerdo a una finalidad especifica y por el tiempo necesario y razonable para cumplirla, atendiendo las disposiciones aplicables a la materia de que se trate, y a los aspectos administrativos, contables, fiscales, jurídicos e históricos de la información, una vez cumplida la finalidad los responsables y encargados deberán suprimir el dato personal, salvo que por el cumpliento de una disposición legal o contractual se requiera su conservación.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - Sea lo primero señalar que esta Oficina Asesora Jurídica no puede determinar si es viable considerar una conducta inequívoca como autorización del titular por la suscripción de un contrato, pues deberá analizarse cada situación concreta y determinar el cumplimiento o no de ese modo de autorización, por parte de la

Dirección de Protección de datos Personales dentro de una investigación administrativa. - El Decreto 1377 de 2013 señaló un régimen de transición con un término perentorio para que los responsables implementaran los mecanismos alternos que permitieran la obtención de la autorización del titular de los datos personales, esto es, hasta el 27 de julio de 2013. Una vez vencido dicho término, los responsables solo pueden continuar con el tratamiento de los datos que fueron recolectados con anterioridad a la mencionada disposición, a través de mecanismos eficientes de comunicación entendidos como aquellos que el Responsable o Encargado usan en el curso ordinario de su interacción con los Titulares registrados en sus bases de datos - Debe tener en cuenta que sin la autorización expresa del titular o por un mandato legal que releve su consentimiento, no puede realizar ningún tratamiento de datos personales, esto es, la recolección, el uso, la circulación o el almacenamiento de los mismos. - La supresión de los datos personales es el derecho con que cuenta el titular de los mismos para excluir su información de una base de datos, bien porque se está haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular –salvo las excepciones previstas en la normativa., también procede cuando su tratamiento haya cumplido la finalidad inicialmente autorizada por el titular. Debe tenerse en cuenta que hay situaciones en las que los responsables y encargados deben realizar el tratamiento de datos como el de almacenamiento, atendiendo las disposiones contractuales o legales para la realización de sus actividades internas, para lo cual, dicho tratamiento únicamente podrá limitarse al cumplimiento legal contractual. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la

Oficina Jurídica, los puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha