SIC - Concepto-17345907

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 17345907 -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Reciba cordial saludo. Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer: Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

1. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que

emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

En atención al tema de su consulta, le informamos que las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con temas concernientes a las garantías de los bienes y servicios, así como, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa, indicación pública de precios y protección contractual en relación con

las cláusulas abusivas. A continuación procedemos a resolver los interrogantes de su consulta así: “Por medio de la presente comunicación y teniendo en cuenta que no existe claridad normativa, ni se han presentado conceptos relativos al tema, desde la (…), le solicitamos pronunciarse respecto a la autoridad admnistrativa (sic) competente para conocer las controversias derivadas de la reversión del pago, (…)” Al respecto debe manifestarse que de conformidad con el Artículo 2.2.2.51.9 Decreto 587 de 2016, las controversias que se deriven de la solicitud de reversión del pago corresponde a un asunto que debe ser decidido por la autoridad judicial o administrativa correspondiente. En el mismo sentido, el artículo 2.2.2.51.13. del Decreto 587 de 2016 establece: “Artículo 2.2.2.51.13. Mala fe del consumidor. En caso de que dentro del proceso suscitado por controversias en la solicitud y trámite de la reversión del pago en los términos del artículo 51 de la Ley 1480 de 2011 y de este capítulo resulte demostrada la mala fe por parte del consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).” Por su parte el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011 establece que “[e]n caso de que la autoridad judicial o administrativa determine que hubo mala fe por parte del consumidor, la Superintendencia podrá imponerle sanciones de hasta cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En consecuencia, la solución de las controversia que se presente en el trámite de

la reversión, así como la determinación de la actuación de mala fe del consumidor debe ser proporcionada por una autoridad de tipo judicial o administrativo, lo cual es concordante con las facultades de tipo administrativo y judicial otorgadas a esta Superintendencia, de modo que las acciones mediante las cuales deben resolverse tales asuntos son: la acción jurisdiccional de protección al consumidor establecida en el numeral 3° del artículo 56 y/o las actuaciones administrativas del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, las cuales pueden ser tramitadas ante esta Superintendencia. En relación con las acciones que puede interponerse por controversias generadas por la reversión del pago, la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo mediante concepto 2-2016-011528 REF: 1-2016-011853 del 30 de junio de 2016, manifestó: “El artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 consagra la vía jurisdiccional para aquellos casos en los que exista “violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la economía, a excepción de la responsabilidad por producto defectuoso y de las acciones de grupo o populares”, de modo que, en aquellos casos en los que el proveedor o productor considere que tiene un derecho que deba ser reclamado como consecuencia de la no procedencia de la figura de la reversión cuenta con esta vía legal ante la Superintendencia de Industria y Comercio – Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales. Así mismo, de haber mala fe por parte del consumidor, este podrá ser objeto de sanciones de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del

artículo 59 que faculta a la Superintendencia de industria y ComercioDirección de Investigaciones para “Velar por la observancia de las disposiciones contenidas en esta ley y dar trámite a las investigaciones por su incumplimiento, así como imponer las sanciones respectivas”. (Resaltado fuera de texto) En opinión de la Oficina Asesora Jurídica, lo anterior debe ser entendido sin perjuicio de que de conformidad con el artículo 24 del Código General del Proceso, la competencia para conocer de la acción jurisdiccional, mediante la cual se resuelven situaciones de carácter particular, es a prevención, por lo tanto puede elegirse entre presentar esta ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. “2. En caso de presentarse entonces dicha controversia derivada de una reversión del pago de una relación de consumo (sic) Podría el productor, distribuidor o prestador del servicio iniciar dicha controversia frente a la Superintendencia de Industria y Comercio? Lo anterior toda vez que es esta la misma que puede imponer sanciones pecuniarias, Cual (sic) acción seria la que regularía dicha controversia? y los requisitos procesales para presentarla?” Nos remitimos a la respuesta dada a la pregunta anterior en lo pertinente. Así mismo le informamos que quien pretenda iniciar una acción de protección al consumidor deberá tener en cuenta lo siguiente:  Antes de presentar la demanda, debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la demanda.

Como alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor puede citar a una audiencia de conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará a la demanda la constancia o el acta de la audiencia.  La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el 58 de la Ley 1480 de 2011 en armonía con el artículo 82 del Código General del Proceso.  El proceso, que es de tipo verbal sumario, se rige por las reglas especiales consagradas en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.  La competencia para conocer de la acción de protección al consumidor es a prevención, por lo cual el consumidor podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 24 del Código General del Proceso.  En caso de que la demanda sea de mínima cuantía, esto es, que las pretensiones no excedan de 40 salarios mínimos no se requiere de abogado. En caso de que las pretensiones sean superiores a ese valor, se requerirá de abogado. (Artículo 25 del Código General del Proceso).  Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la misma, o dentro del año siguiente a la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. (Numeral 3 artículo 58 Ley 1480 de 2011). “3. En caso de que una persona (Considerada como NO consumidor por haber adquirido un servicio o producto intrínsecamente relacionado con una

actividad empresarial) ha (sic) pesar de no haberse prestado (sic) los supuestos que establece dicha normatividad, hubiera solicitado la reversión del pago amparado bajo el Decreto 587 ante una entidad financiera, y efectivamente la entidad financiera hubiera realizado la reversión del pago Quien (sic) sería la autoridad administrativa competente para conocer dicha controversia? Se puede sostener que la autoridad competente debe ser la SIC en virtud de la competencia residual? Cual (sic) sería el proceso que debería iniciarse? Es preciso considerar que el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011 fue reglamentado por el Decreto 587 del 11 de abril de 2016, adicionando un capítulo al libro 2 de la parte 2 del título 2 del Decreto1074 del 26 de mayo de 2015 “[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, que compila las normas reglamentarias del sector. De conformidad con el artículo 2.2.2.51.1 el objeto y ámbito de aplicación de dicha reglamentación es la reversión de los pagos solicitada por los consumidores.

Dispone el artículo: “Artículo 2.2.2.51.1. Objeto y ámbito de aplicación. El presente capítulo tiene como objeto reglamentar las condiciones y el procedimiento para la reversión de los pagos solicitada por los consumidores según lo previsto en el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011, cuando la adquisición de los bienes o servicios se hubiere realizado a través de mecanismos de comercio electrónico y, para tal efecto, se hubiere utilizado tarjetas de crédito,

débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico. La reversión de los pagos de que trata el presente capítulo no procede cuando hayan sido realizados por medio de canales presenciales. Parágrafo 1°. Las disposiciones previstas en el presente capítulo sólo tendrán efectos para las operaciones en las cuales el productor o expendedor y la entidad emisora del instrumento de pago electrónico se encuentren domiciliados en Colombia. Parágrafo 2°. Las disposiciones contenidas en el presente capítulo no son aplicables a las relaciones de consumo respecto de las cuales exista regulación especial en materia de reversión de pagos.”. Tenemos entonces que para la aplicación de esta norma es necesario que exista una relación de consumo, la cual exige la participación de un consumidor de una parte y de productores y/o proveedores de la otra, lo cual es concordante con lo establecido en el artículo 2 de la ley 1480 de 2011-Estatuto del Consumidor-. "Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados". (Resaltado fuera del texto). La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia del 30 de abril de 2009, respecto a lo que constituye una relación de consumo, en los

siguientes términos: “La relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del productor que lo hace experto en las materias técnicas científicas en torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras particularidades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial que reclama la intervención de legisladores y jueces con miras a reestablecer el equilibrio perdido.”. (Resaltado fuera de texto) La relación de consumo implica entonces, una interrelación entre productores y/o proveedores y consumidores, y en este sentido, el Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar en su libro “Introducción al Derecho del Consumo”, señala: “En ese orden de ideas, encontramos que con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de las relaciones de consumo para los ordenamientos jurídicos resulta importante definir el contenido y alcance de las expresiones “consumidor” y “productor” o “proveedor”. Al efecto, la citada ley 1480 de 2011, establece en su artículo 5 las siguientes definiciones: “3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad

propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.” “9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.” “11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.” (Subrayado fuera de texto). Estas definiciones recogen las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia en relación con la materia: “(…) Por tanto, la amplitud y vaguedad del concepto legal de consumidor no puede llevar a un entendimiento indiscriminado, pues con ello perdería toda razón la existencia de un régimen especial, como tampoco puede concebirse la asimilación de dicha definición con otras, como las de “Productor” y “Proveedor o expendedor”, que el mismo estatuto explica en términos bien diversos, al señalar que el primero será “toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público.(…)” y que por el segundo se entenderá “toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros,

destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público”. En ese orden de ideas, para estos efectos estima la Corte que, con estrictez, siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto – persona natural o jurídicapersigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, para reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial – en tanto que no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún modo al objeto socialque es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo. Este punto de vista, cabe resaltar, es el que puede identificarse en numerosos ordenamientos jurídicos que, como adelante se examinará, catalogan únicamente como consumidor a quien sea destinatario final del bien o servicio, o, por otro lado, exigen que la adquisición o utilización esté ubicada por fuera de la esfera de la actividad profesional o empresarial de quien se dice consumidor (…)1” (Resaltado fuera del texto). En relación con el concepto de destinatario o consumidor final, la doctrina ha manifestado: 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 3 de Mayo de 2005, expediente 1999-0442101, Magistrado Ponente: Cesar Julio Valencia Copete “(…) el destino final implica que el acto de consumo se encuentre desprovisto de la intención de reinsertar el bien en el mercado, ya sea mediante su reventa o transformación.

Su análisis casuístico, implicará juzgar, como dijimos, el equilibrio de la relación de acuerdo con un exámen integral que abarque no solamente las circunstancias de carácter objetivo (el acto de consumo) sino también las condiciones de orden subjetivo (características de las partes, manejo de la información, conocimientos técnicos, necesidad a satisfacer, etc.). Tal entendimiento permitirá abarcar categorías especiales de consumidores, tales como los subconsumidores, personas cuya subordinación se encuentra exacerbada por razones de edad, genero, o circunstancias de hecho; los no consumidores que son personas carecientes (sic) de acceso a los bienes esenciales de consumo; o los consumidores – empresarios, excluidos por regla general del Estatuto protectivo pero tutelados en casos especiales en los que intervienen en el mercado no como intermediarios sino como destinatarios finales de los bienes y servicios de consumo. Claro está que la extensión del ámbito de aplicación del estatuto del consumidor a sujetos que intervienen habitualmente en el mercado como productores o proveedores, deberá ser excepcional, puesto que conceptualmente y por regla axiológica, los ‘profesionales del mercado’ estarán excluidos de aquella tutela legal equilibrante. Propiciamos entonces el criterio hermenéutico que llamamos subordinación relacional, que sostiene el eje nuclear del sistema de consumo final, no obstante admitir un panorama inclusivo de todos los factores y posibles situaciones que contribuyen a generar el desequilibrio condicionante en el mercado de consumo moderno; panorama este, que podrá admitir la extensión excepcional del ámbito de aplicación, frente acircunstancias que verdaderamente lo ameriten en pos de obtener la

justicia del caso bajo análisis.2” (Resaltado fuera de texto) En similar sentido, se ha pronunciado el autor Javier Tamayo Jaramillo en la obra ya citada: “Relaciones que no son de consumo. Ahora, dentro de las relaciones contractuales no regidas por el estatuto del consumidor, la nueva ley establece que los adquirentes que adquieren bienes o servicios para la distribución, no son consumidores. Asimismo (sic), los empresarios que adquieren bienes o servicios para incorporarlos en la cadena de producción o de distribución, tampoco son consumidores. Pero son consumidores los empresarios que adquieren bienes o servicios que no se incorporan a la cadena de producción; pero son utilizados con ocasión de esa producción de bienes o servicios, como la empresa siderúrgica que adquiere computadores, papelería o utensilios de aseo para sus oficinas.3” (Resaltado fuera de texto) 2 Rusconi, Dante D, La Noción del Consumidor en la Ley 1480 de 2011, en Derecho del Consumo. Problemáticas Actuales, dirigido por Jose Manuel Gual Acosta y Juan Carlos Villalba Cuellar, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2013, páginas 116 y 117 3 Ibídem, página 658 Por lo tanto, cualquier persona natural o jurídica puede ser considerada como tal, si la adquisición de bienes y servicios tiene como finalidad el consumo propio, incorporándolos de esa manera a su ámbito personal, familiar o doméstico, sin volverlos a poner en circulación en el mercado. Corolario de lo anterior, resulta que quien actúa dentro de su propio ámbito profesional, no puede ser considerado como consumidor. Aclarado lo anterior, en respuesta a su pregunta debe manifestarse que en opinión

de la Oficina Asesora Jurídica las disposiciones del decreto 587 de 2016 sobre reversión del pago son aplicables a relaciones de consumo, las cuales exigen que los empresarios o comerciantes que en ella intervengan lo hagan en calidad de consumidores. En tales eventos, las reglas para establecer la autoridad competente son las mismas, de modo que la competencia seguiría en cabeza de la Superintendencia de industria y Comercio, y las acciones y sus trámites serían iguales. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1 Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha