SIC - Concepto-18088605

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 1888605 - 1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 28 de febrero de 2018, en el cual se señala: “La resolución 8934 de 2014, la cual hace referencia a la gestión documental y org anización de archivos, es de obligatorio cumplimiento para las entidades que e stán bajo, inspección vigilancia y control, la pregunta realmente radica en cuale s son dichas entidades, ¿la resolución aplica para todas la empresas del país?, ¿ bajo qué criterios se entiende que una empresa está sometida a inspección vigilancia y control?, ¿para quienes esta resolución es realmente obligatoria, es decir cuáles son las entidades sometidas a inspección vigilancia y control po r parte de la superintendencia de industria y comercio?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA

DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.1 Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. ENTIDADES SOBRE LAS CUALES LA SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO EJERCE FUNCIONES DE VIGILANCIA Y CONTROL De acuerdo con la ley, especialmente por lo dispuesto en el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce control y vigilancia permanente sobre las entidades que se indican a continuación:

1. Las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones, de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia. (Artículo 87 del Código de Comercio y artículo 1.17 del Decreto 4886 de 2011)

2. Las Ligas y asociaciones de consumidores. (Ley 1480 de 2011 y el artículo 1.29 del Decreto 4886 de 2011)

3. Las Personas naturales o jurídicas que vendan o presten servicios mediante sistemas de financiación, o bajo la condición de la adquisición o prestación de otros bienes o servicios, así como de quienes presten servicios que exijan la entrega de un bien (Artículo 1.31 del Decreto 4886 de 2011)

4. Los Operadores, fuentes de información y usuarios de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países de la misma naturaleza, en los términos de la ley. (Artículo 17 de la Ley 1266 del 31 de diciembre de 2008 y en el artículo 1.60 del Decreto 4886 de 2011) 1 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005.

5. Los responsables y encargados del tratamiento de bases de datos conforme a lo dispuesto en la Ley 1581 de 2012 y demás disposiciones reglamentarias.

6. Las estaciones de servicio automotrices y fluviales del país, para los efectos previstos en el Decreto 4130 de 2011, artículo 4 numerales 3, 4 y 5: “Artículo 4°. Reasignación de funciones a la Superintendencia de Industria y Comercio. “ (…) “3. Parcialmente reasignar la función asignada al Ministerio de Minas y Energía en el numeral 16 del artículo 12 del Decreto 70 de 2001 que quedará así: Ejercer el control y vigilancia técnica de distribución de los combustibles líquidos

derivados del petróleo en las estaciones de servicio automotrices y fluviales. “4. Parcialmente reasignar la función asignada al Ministerio de Minas y Energía en el numeral 17 del artículo 12 del Decreto 70 de 2001 que quedará así: Ejercer el control y vigilancia técnica sobre la aditivación, calidad y cantidad de los combustibles líquidos derivados del petróleo distribuidos y comercializados en las estaciones de servicio automotrices y fluviales del país. “5. Parcialmente reasignar la función asignada al Ministerio de Minas y Energía en el artículo 3° del Decreto 4299 de 2005, que quedará así: Controlar y vigilar las actividades de distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo en las estaciones de servicio automotrices y fluviales del país.”2

7. Las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones (los proveedores y/u operadores directos), en relación con el cumplimiento de las disposiciones legales y las del régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones expedido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC-.(Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1341 de 2009)

8. Las empresas prestadoras de servicios postales (los proveedores y/u operadores directos), en relación con el cumplimiento de las disposiciones legales y las del régimen de protección de usuarios del servicio postal expedido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC-.(Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1369 de

2009)

9. Los Avaluadores inscritos en el Registro Abierto de Avaluadores –RAA-, las Entidades Reconocidas de Autorregulación –ERA- (Artículo 1.21 del Decreto 4886

de 2011, Ley 1673 de 2013, Decreto 556 de 2014 y demás disposiciones reglamentarias.) 2 Decreto 4130 de 2011, artículo 4. En consecuencia, si una empresa se encuentra dentro de alguna de las categorías señaladas en precedencia, estará dentro de las empresas vigiladas por esta Superintendencia.

4. RESOLUCIÓN 8934 DE 2014

La Ley 594 de 2000 “Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos”, establece los principios generales y las reglas que regulan la función archivística del Estado, la administración pública en sus diferentes niveles, así como las distintas instituciones privadas que cumplen funciones públicas, esto, con el fin de contar con documentación e información institucional organizada que permita su uso eficiente y su fácil recuperación, para el servicio y beneficio de todos los ciudadanos. Por su parte, las disposiciones reglamentarias de la Ley 594 de 2000, entre otras, el Decreto 2609 de 2012 “Por el cual se reglamenta el Título V de la Ley 594 de 2000, parcialmente los artículos 58 y 59 de la Ley 1437 de 2011 y se dictan otras disposiciones en materia de Gestión Documental para todas las Entidades del Estado” en sus artículos 35 y 36, establecen en cabeza de Ministerios y Superintendencias la responsabilidad de implementar en sus respectivos sectores las políticas de gestión documental e instruir a las entidades privadas bajo su inspección, control y vigilancia sobre el manejo de sus archivos, con el fin de asegurar la adecuada producción, recepción, distribución, organización, conservación, recuperación y consulta oportuna de los documentos de archivo que manejen.

En virtud de lo anterior, esta Superintendencia expidió la Resolución 8934 de 2014, "mediante la cual se establecen directrices en materia de gestión documental y organización de archivos que deben cumplir los vigilados por esta entidad", a efecto de que las entidades sobre las cuales ejerce funciones de vigilancia y control cumplan con la normativa archivística nacional y adecuen sus archivos conforme lo prevé la mencionada resolución. La citada Resolución 8934 establece que las tablas de retención documental adoptadas por quienes son vigilados por esta Superintendencia deben ser remitidas a la Dirección Administrativa de la Entidad a efectos de dar el tratamiento que el Archivo general de la Nación determine: ARTÍCULO 9o. Las tablas de retención documental adoptadas por los vigilados sometidos a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio deberán remitirse a la Dirección Administrativa –Centro de Documentación e Información–, dependencia responsable de la función archivística de esta Superintendencia, quien dará el tratamiento que el Archivo General de la Nación determine.3 3 Resolución SIC 8934 de 2014, artículo 9. Así mismo, el plazo que estableció la entidad para el cumplimiento de la obligación fue el día 31 de marzo de 2016 de acuerdo con la Resolución No. 84295 de 2015, que modificó el artículo 12 de la Resolución 8934 de 2014: “ARTÍCULO 12. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 84295 de 2015> La presente resolución otorga plazo hasta el 31 de marzo de 2016, para que las empresas e instituciones privadas elaboren sus tablas de retención documental y adopten el programa de gestión

documental respectivo, el cual deberá incluir las políticas para la adopción e implementación de la gestión de documentos electrónicos de archivo, así como un plan para la organización de fondos documentales acumulados.”4

5. PERSONAS OBLIGADAS AL CUMPLIMIENTO DE LA LEY 594 DE 2000

El artículo 2 de la Ley 594 de 2000 señala su ámbito de aplicación así: “Ámbito de aplicación. La presente ley comprende a la administración pública en sus diferentes niveles, las entidades privadas que cumplen funciones públicas y los demás organismos regulados por la presente ley”.5 Respecto a las entidades privadas obligadas al cumplimiento de la Ley 594 de 2000 el Archivo General de la Nación mediante concepto del 6 de abril de 2016, señaló lo siguiente: “Para determinar si una persona natural o jurídica de derecho privado se encuentra obligada al cumplimiento de la Ley 594 de 2000, la naturaleza de la misma no es el único criterio a considerar. Determina si son sujetos obligados a acatarla, sí éstas cumplen funciones públicas o prestan servicios públicos. (subrayado fuera de texto) Si la entidad privada no cumple funciones públicas o no presta servicios públicos, ésta no se encuentra obligada al cumplimiento de la Ley 594 de 2000 y demás disposiciones que se han expedido para su reglamentación (…)”6 En consecuencia, bajo los lineamientos anteriores, el ámbito de aplicación de Ley General de Archivos se circunscribe a las entidades públicas en cualquiera de sus niveles y a las entidades privadas que cumplan funciones públicas o presten servicios públicos. 4 Resolución SIC 8934 de 2014, artículo 12.

5 Ley 594 de 2000, artículo 2. 6 Archivo General de la Nación, concepto del 6 de abril de 2016.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En respuesta a su interrogante, tenemos que el control y vigilancia que ejerce esta Entidad es sobre el desarrollo de la actividad económica como tal, es decir, que se lleva a cabo conforme a la ley que determine el objeto de la vigilancia que debe realizarse por parte de este organismo. De modo que, la Superintendencia de Industria y Comercio efectúa una vigilancia y control objetivo, esto es, para determinar si la persona vigilada cumple con la norma, a manera de ejemplo, si una sociedad que presta servicios que suponen la entrega de un bien cumple con la Ley 1480 de 2011, Estatuto de Protección al Consumidor. En este caso de encontrarse una violación a la citada ley, se impondrá la sanción respetiva. Es importante resaltar que las funciones de control y vigilancia ejercidas por esta Entidad tienen un enfoque diferente al que realizan otras entidades del Estado, como podría ser la Superintendencia de Sociedades o la Financiera, pues tales funciones están dirigidas a verificar el cumplimiento de las reglamentaciones en materia del desarrollo del objeto social de las sociedades comerciales en el caso de la Superintendencia de Sociedades, o en el ejercicio de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra que implique manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público de las entidades financieras, en lo que concierne a la Superintendencia Financiera. Por lo tanto, las personas que deben cumplir con la Resolución 8934 de 2014, son

las entidades públicas, los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos y las entidades privadas de que tratan las normas que regulan la actividad archivística del Estado que sean objeto de control y vigilancia por parte de esta Entidad. En virtud de lo dispuesto en la citada resolución tenemos, entonces, que todos aquellos que reúnan los requisitos expuestos tienen la obligación de elaborar, adoptar e implementar, entre otras obligaciones, las “tablas de retención documental” conforme a los allí dispuesto. Estas tablas deberán ser remitidas a la Dirección Administrativa de la Entidad dentro de los plazos determinados por esta Superintendencia. Le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Con ceptos.php. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha