SIC - Concepto-18089569

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 1889569 - 1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a su solicitud radicada ante esta Entidad el día 01 de marzo de 2018, en la cual consulta: “Por medio del presente me permito solicitar comedidamente nos indiquen como se debe manejar la exhibición de los cigarrillos en los establecimientos de comercio, lo anterior teniendo en cuenta la CONFIRMACIÓN del Consejo de Estado al resolver el recurso de súplica presentado por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en contra del auto de 26 de julio de 2016, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de las Circulares 005 de 27 de enero de 2012 y 011 de 23 de marzo de 2012, expedidas por la SIC, en el trámite del medio de control de nulidad iniciado por las ciudadanas ESPERANZA CERÓN VILLAQUIR N, MARIAN LORENA IBARRA VILA y LILIANA ANDREA VILA , en contra de los

actos administrativos. “Conforme lo anterior, actualmente se encuentran suspendidas las Circulares 005 de 27 de enero de 2012 y 011 de 23 de marzo de 2012, mediante las cuales se reglamentan la Ley 1109 de 2006 mediante la cual el Congreso de la República aprobó el Convenio Marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el Control del Tabaco, y la Ley 1335 de 2009 mediante la cual se establecen “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana” , existe un vacío jurídico y una inseguridad jurídica con respecto a la normativa del asunto que actualmente está rigiendo, puesto que es un total desconocimiento lo permitido en materia de exhibición en el asunto tratado. “Por lo expuesto solicito de carácter urgente el concepto de la Superintendencia en el cual indique como debe ser manejada la exhibición ahora que existe el vacío jurídico interno..” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.1 Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN RELACIÓN CON EL TABACO Y SUS DERIVADOS 1 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005.

En relación con el caso específico de la consulta, el numeral 26 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 establece como una de las funciones de esta Superintendencia: “Ejercer las funciones establecidas en la Ley 1335 de 2009 y las que la modifiquen, adicionen, o reglamenten, en materia de publicidad, empaquetado y prohibición de promoción y patrocinio del tabaco y sus derivados.” Por su parte, el artículo 34 de la ley 1335 de 2009 establece que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la obligación de velar porque los productores, importadores, distribuidores y comercializadores de cigarrillos cumplan con las obligaciones señaladas en los artículos 13 y siguientes de dicha ley, esto es, lo

relacionado con la publicidad, una vez los productos se encuentren en el mercado nacional. En este orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de su petición como eje central.

4. PUBLICIDAD, PROMOCIÓN Y EXHIBICIÓN DEL TABACO Y SUS DERIVADOS A través de las Circulares 5 y 11 de 2012, esta Superintendencia impartió instrucciones en relación con la exhibición del tabaco y sus derivados, con el fin de dar cumplimiento a la prohibición contemplada en la Ley 1335 de 2009, respecto a la publicidad y promoción de estos productos.

Mediante la Resolución 61057 del 8 de octubre de 2014 esta Superintendencia se pronunció en relación con la prohibición establecida en la denominada “ley antitabaco”, con ocasión de la solicitud de revocatoria directa de las Circulares 5 y 11 de 2012. En dicho pronunciamiento, se establece el alcance del término “promoción”, con el fin de delimitarlo de la regulación de la exhibición, indicando que esta última no corresponde a una forma de publicidad o promoción del tabaco y sus derivados, en los siguientes términos: “De la lectura del citado artículo 13 (8) del “Convenio Marco.de la OMS para el Control del Tabaco”, ratificado por la Ley 1109 de 2006, considera este Despacho que el compromiso que adquirieron Ios países está dirigido a eliminar la publicidad, promoción y patrocinio relacionados con el tabaco, sin que se incluya la prohibición de exhibición como una condición para la puesta en práctica del convenio. (Resaltado fuera de texto)

Las Directrices a que hace referencia el solicitante en su escrito, tienen la finalidad de ayudar a las Partes Integrantes del convenio a cumplir con las obligaciones asumidas en virtud del artículo 13 del "Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco”. Su propósito es el de dar orientaciones para introducir y hacer cumplir una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco, o, a las Partes que no están en condiciones de implantar una prohibición total debido a su constitución o sus principios constitucionales, para aplicar restricciones lo más completas posibles a la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco. “Es decir, las citadas directrices, que si bien contienen recomendaciones, no son imperativas, sino que se devienen en recomendaciones que se dan a las Partes para cumplir con el objetivo final del convenio, sin embargo, su lenguaje y objetivo es el de suministrar consejos que auxilian la ejecución. El texto de las directrices es de carácter orientador no impositivo. Debemos tener de presente que si bien en algunos textos los términos promoción y exhibición pueden prestarse para confusiones, estos no pueden entenderse como una misma cosa. Las Circulares objeto de reproche (…) lo que hacen es limitar las posibilidades de acceso a los eventuales consumidores, regulando y restringiendo la forma de exhibición. (Resaltado fuera de texto) La sentencia C-665 de 2007, que revisó la constitucionalidad del “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco” sobre la naturaleza de este, expresó: ‘De la misma manera, es importante resaltar varias cuestiones fundamentales en el estudio del presente instrumento: (i) la Corte

interpreta que las medidas encaminadas a la reducción del consumo son acciones estatales dirigidas a concientizar a la población de las consecuencias adversas del consumo del tabaco y (ii) como su nombre lo indica, el instrumento es un convenio marco que señala pautas generales para los Estados, permitiendo que cada uno de ellos, con base en su Constitución y principios generales, determinen las medidas especificas en relación con el control del tabaco. El Preámbulo reconoce la evidencia enseñada por la ciencia respecto a las consecuencias nefastas del consumo de tabaco, y muestra la preocupación de la comunidad internacional frente al aumento del consumo y de la producción. Así mismo, señala; que se hace necesario te implementación de estrategias mundiales para contrarrestar la situación.’ Es claro que la Corte entendió que el “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco” es un instrumento para la búsqueda de la reducción del consumo del tabaco y que su contenido es de ‘pautas generales' que los países, acorde con su normativa interna, aplicarán. Entonces, la interpretación del solicitante resulta equivocada al creer ‘que las partes deben prohibir toda exhibición y visibilidad de productos de tabaco’, en la medida que es ese mismo instrumento el que reconoce que su alcance dependerá del marco jurídico que exista en cada Estado.” Abordando el análisis de la Sentencia C-830 de 2011, mediante la cual la Corte Constitucional estudió la exequibilidad de la ley 1335 de 2009, también se indicó en la Resolución 61057 de 2014: “(…) un análisis exhaustivo de dicha providencia, permite observar y concluir qué en ninguno de sus apartes se hizo alusión a la exhibición del

tabaco y sus derivados como equivalente a la promoción de esos productos. Es más, la Corte Constitucional consideró que está dentro de la libertad de los ciudadanos el adquirir los productos derivados del tabaco: ‘Es evidente que las normas acusadas no imponen ninguna' medida de protección de los intereses de la propia persona, puesto que la prohibición de publicidad, promoción y patrocinio de tabaco no se opone a que las personas mayores de edad adquieran y consuman tabaco, ni les impone barreras o condiciones para el acceso a éstos productos. Se ha señalado en esta sentencia que la decisión legislativa analizada se restringe a la promoción del producto, más no a su producción y comercialización, que continúan siendo admitidas por el ordenamiento. Por lo tanto, el cuestionamiento fundado en la presunta afectación de la autonomía individual carece de sustento.’ Regular la exhibición, que es lo que se hizo mediarte las Circulares Externas Nos. 005 y 011 de 2012, refleja este espíritu, como una política de Estado, evitando la posibilidad de acceso fácil y directo por parte de los consumidores del producto a través de precisas reglas sobre la exhibición del producto. Si bien el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009 establece la prohibición de ‘toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados’, es evidente que dentro del contenido de esta ley y del análisis de constitucionalidad, una definición del término ‘promoción' no puede utilizarse para dar un alcance tan radical a la señalada prohibición. Es más, si llegamos a este extremo, podemos incurrir en un momento dado, al entender que no es viable la exhibición, en una real restricción de

su comercialización, la cual, hasta el momento, no nace parte de la política estatal, pues esta es una actividad lícita, sin desconocer los eventuales pero reconocidos riesgos que tiene para la salud el consumo de esta clase de productos. Este Despacho destaca que en relación con el tema de promociones, tenernos que, en el artículo 5 de “definiciones", la Ley 1480 de 2011, se refiere a las promociones y ofertas en los siguientes términos: "10Promociones y ofertasOfrecimiento temporal de productos en condiciones especiales favorables o de manera gratuita como incentivo para el consumidor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio reducido, asa como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos y otros similares en dinero, en especie o con acumulación de puntos." 10 Así, le Superintendencia en interpretación armónica de las normas bajo su tutela, ha entendido las promociones como estrategias temporales de mercadeo que emplean los anunciantes encaminados a motivar a los consumidores en su compra y contemplan las posibilidades de ofrecer contenidos adicionales o precios menores a los habituales para un producto determinado. En esta interpretación, sustentada además en la ley de consumo, vemos que bajo ningún punto de vista puede considerarse la “exhibición" como un equivalente de “promoción", o que una acción derive o dependa de la otra, por tanto, las circulares objeto de ataque están conformes a la normativa vigente. Así mismo, aunque nos alejáramos de esta postura, no más para aceptar que

el fin último de toda "promoción”, inclusive la de tabaco y sus derivados, va más allá de otorgar cualquier ventaja para el consumidor, .porque en últimas, su objetivo principal es el de dar a conocer un producto o incrementar las ventas, habrá de decirse también que, precisamente, esa NO es la finalidad de las Circulares cuya revocatoria se pretende, sino todo lo contrario, su propósito es regular la exhibición del tabaco y sus derivados para que tal fenómeno comercial no suceda, lo cual resulta acorde con la política estatal que ha sido fijada. Así, desde este punto de vista, no viene a bien el concluir que cuando se regula la exhibición del tabaco y .sus derivados, de contera, dicha actividad comercial se está autorizando, como lo arguye el solicitante, porque si lo pretendido por el legislador era el prohibir cualquier forma de exhibición de esos productos, lo cierto es que le correspondía hacerlo expresamente. Además de lo antes dicho, lo anterior también permiten destacar con total franqueza, la ambigüedad que se observa en el artículo referido con relación al uso del término "promoción”, y destacar que no se ubicó dentro de la legislación colombiana alguna definición diferente a la ya señalada, que permitiera aclarar la duda que recae sobre este concepto y darle su verdadero sentido. Por ejemplo, para la Corte en su juicio de constitucionalidad, lo que esté prohibido por la norma, es toda forma de publicidad.” “(…) Una lectura de las Circulares Externas Nos. 005 y 011 de 2012 de esta Entidad, permite concluir que mediante estas disposiciones se pretende instruir o regular la exhibición de productos derivados del tabaco, con el

fin de evitar precisamente que esa actividad comercial se configure en publicidad y promoción . Por lo tanto, contrario a lo sostenido (…), de ninguna manera las circulares en mención pretenden desconocer las Leyes 1109 de 2006 y 1335 de 2009 en el sentido de que permitiendo la exhibición de tales productos, (…), se esté permitiendo la promoción, más aun, si consideramos el concepto de promoción de la forma explicada en el punto anterior. (…) la Superintendencia no generó, por medio de la expedición de las Circulares Nos. 005 de 2012 y 011 de 20122, la posibilidad de publicitar productos derivados del tabaco, sino que, realmente, lo que sucedió fue todo to contrario, puesto que el fin de las circulares es el de regular la exhibición precisamente para impedir que esa actividad comercial se configure en publicidad y promoción. A su vez, el artículo 34 de la Ley 1335 de 2009 otorgó plazo "(...) para adecuar la publicidad, cajetillas o empaques con la advertencia de salud y pera agotar los inventarios'', evidenciando que el terna de la exhibición no puede entenderse en términos prohibitivos absolutos. En el entender de esta Superintendencia, podemos decir que si bien toda forma de promoción se encuentra prohibida, no podemos predicar lo mismo de la exhibición, puesto que las instrucciones objeto de cuestionamiento están fundamentadas en normas cuyo alcance es diferente al que pretende darle el solicitante de la revocatoria directa, con más razón, si consideramos que dentro del estudio que realiza la Corte Constitucional al abordar la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 1335 de 2009, no realizó una precisión con el carácter absoluto como la

que se alega en el escrito de revocatoria, esto es, no concluye que la exhibición de este tipo de producto no sea posible. Tampoco puede aseverase de manera categórica que en la sentencia C830 de 2010 la Corte Constitucional haya considerado la exhibición como una forma de promoción. La Corte involucra únicamente el uso de publicidad dentro de la prohibición general de toda forma de promoción, sin emplear el argumento de la exhibición como una forma de publicidad o promoción. De la misma manera se puede afirmar que la Ley 1335 de 2009 no previo un marco jurídico al cual acudir en el evento de considerar que existen vacíos normativos. Así, conforme a lo ya expuesto, en caso de existir vacíos, estos deberán llenarse a partir de la legislación interna o acudiendo a lo expresado por la Corte Constitucional en su pronunciamiento. De todas formas, como puede verse en la fundamentación legal de las Circulares Externas Nos. 005 y 011 de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que debió expedirlas para evitar que la exhibición pueda llegar a ser una forma de promoción y, precisamente, ha sido esta su motivación, pues en ellas se establecen reglas claras de exhibición, evitando, a toda costa, que dichos productos sean accesibles en forma directa al público. Es más, en la instrucción impartida mediante la Circular Externa No. 011 de 2012 se deja en claro que la exhibición de una referencia de marca, más de una vez, se entenderá como promoción. (…) En resumen, en las Circulares Externas Nos. 005 y 011 de 2012 se impartieron

instrucciones encaminadas a ilustrar la forma en que se puede hacer la exhibición de los productos del tabaco y sus derivados, pero, en ningún momento, estas tienen intención de promover la promoción o la publicidad del tabaco y sus derivados, solo proveen información sobre la única manera posible de exhibición. (…)”. (Resaltado fuera de texto). Tenemos entonces que la publicidad y la promoción del tabaco y sus derivados se encuentra prohibida, no obstante, en virtud de las competencias que le otorga la ley 1335 de 2009 a esta Superintendencia, se expidieron las Circulares 05 y 011 de 2012, con el fin de que los actos de exhibición de los referidos productos, se realicen de conformidad con dichas disposiciones.

5. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: La Ley 1335 de 2009 no contempla una definición de lo que es el tabaco o sus derivados, no obstante, en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica por sus derivados debe entenderse todos aquellos productos que son elaborados a partir de la hoja de tabaco. El artículo 34 de la ley 1335 de 2009 establece que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la obligación de velar porque los productores, importadores, distribuidores y comercializadores de cigarrillos cumplan con las obligaciones señaladas en los artículos 13 y siguientes de dicha ley, esto es, las relacionadas

con empaquetado y etiquetado, contenido de los mensajes publicitarios en los medios de comunicación dirigidos al público en general y la publicidad en vallas y similares, así como, la prohibición de promoción y el patrocinio de empresas productoras, importadoras y comercializadoras de dichos productos, en eventos culturales y deportivos. En consecuencia, el control de la publicidad, empaquetado y prohibición de promoción y patrocinio del tabaco y sus derivados, corresponde a esta Superintendencia, y sus atribuciones están limitadas únicamente a hacer la verificación y control una vez los productos se encuentren en el mercado nacional, para lo cual realiza campañas de verificación y seguimiento, llevando a cabo visitas y, en caso de ser necesario, adelantando investigaciones ante la eventual violación de las normas mencionadas, e imponiendo las sanciones a que haya lugar, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011. Tal y como usted lo señala, la sección primera del Consejo de Estado en Auto del 26 de julio de 2016, proferido dentro del proceso 2014-00011-00 decretó la suspensión provisional de las Circulares Externas número 05 de 2012 y 11 de 2012 por considerar que estas vulneran la prohibición general de publicidad y promoción de tabaco. “Del análisis en conjunto de los actos acusados y los artículos 1 y 13 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, aprobado mediante la Ley 1109 de 2006 y 1, 15 y 16 de la Ley 1335 de 2009 se desprende a priori la

violación de las normas de carácter superior invocadas como violadas, por las siguientes razones: El artículo 13 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco aprobado mediante la Ley 1109 de 2006, impone a los Estados parte el deber conforme con los principios que rigen su Constitución de tomar todas la medidas necesarias encaminadas a la prohibición de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Conforme con lo señalado en la directriz para la debida aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco aprobada por los Estados parte, debe entenderse que la exhibición de los productos de tabaco constituyen una forma de promoción para su consumo, circunstancia por la que se recomienda prohibir absolutamente la exhibición y visibilidad de los productos de tabaco en todo punto de venta, incluso los puntos de venta al por menor y los puestos de vendedores ambulantes. Por su parte, el artículo 16 de la ley 1335 de 2009, prohíbe “toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados”. El alcance de dicha prohibición fue precisado en sentencia C830 de 2010 proferida por la Corte Constitucional (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en el sentido de indicar que la misma debía entenderse en los términos establecidos en la directriz para la debida aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, el cual entiende incluido dentro del concepto de Promoción del tabaco, su exhibición y visibilidad en los establecimientos de comercio. De lo anterior, se pone de presente que no asiste razón a la demandada cuando

señala que no puede entenderse el concepto de exhibición dentro del de promoción comoquiera que la Corte Constitucional acogió la interpretación del término "promoción" acogida por el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco y su directriz, en donde dentro del término promoción se incluye la exhibición del producto por lo que mal podría la Superintendencia de Industria y Comercio regular el tema de la exhibición de los productos de tabaco, cuando conforme a la normativa nacional e internacional, la misma se encuentra prohibida conforme con los criterios anteriormente expuestos.”. Mediante auto del 17 de noviembre de 2017 la sección primera del Consejo de Estado confirmó la suspensión provisional de los efectos de las circulares externas 005 y 011 de 2012. En consecuencia, deberá esperarse la decisión final del Consejo de Estado en el referido trámite para emitir pronunciamientos al respecto. Sin embargo, en sentir de esta Oficina, al no haber instrucciones vigentes en relación con la exhibición, a la fecha se deberá aplicar lo dispuesto por la Ley 1335 de 2009 en lo relacionado con la publicidad, donde en cada caso se entrará a determinar la existencia o no de violación de la citada norma, incluidos los temas relacionados con la exhibición. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la

Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Con ceptos.php. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha