SIC - Concepto-18099310

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 1899310 - 1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad el 14 de marzo de 2018, en el cual consulta: “Trabajo en una Empresa Social del Estado y dentro de los indicadores de gestión se mide el porcentaje de medicamentos e insumos medico quirúrgicos que se compran mediante mecanismos electrónicos. “Nuestro proceso de compra de este tipo de insumos se clasifica como operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios de acuerdo al numeral 2 del artículo 2 de la Ley 527 de 1999. Cabe aclarar que en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por el Derecho Privado a pesar de ser entidades de carácter público. “Nosotros realizamos cotizaciones de este tipo de productos mediante correo electrónico (mensaje de datos), así mismo, las cotizaciones son enviadas por el mismo medio y la orden nuestra de compra se realiza igual por correo electrónico. “Posteriormente llega el producto y la cuenta de cobro en físico la cual se tramita

internamente y se paga la compra mediante transferencia electrónica de fondos a las cuentas de los proveedores de los productos. “Solicito el concepto si dicho procedimiento se clasifica como compra a través de mecanismo electrónico. “Realizo la petición asumiendo su competencia en virtud que el proceso de compra es regulado por esta entidad y todas las relaciones comerciales independiente del tipo de servicios que se comercialicen ya que en el Ministerio de Salud no existe regulación alguna al respecto más allá de lo conceptuado en el numeral 5.3 del artículo 5 de la Resolución 5185 de 2013 de dicho ente que dice: " Á 5.3. Otros mecanismos de selección. Mecanismos como la subasta inversa para la conformación dinámica de las ofertas y sistemas de compras electrónicas entendidos como los mecanismos de soporte a las transacciones propias de los procesos de adquisición, que permitan a la entidad realizar compras de manera eficiente." Al respecto nos permitimos responder en los siguientes términos:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo.

Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.1 Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre 1 Sentencia C-542 de 2005, Corte Constitucional. protección del consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección del consumidor y competencia desleal.

4. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: - Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el

incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de garantía, entre otras. - Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control. - Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008). - En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.

5. RELACIÓN DE CONSUMO Si bien la Ley 1480 de 2011 no define de manera específica lo que es una relación de consumo, si consagra las normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas, la fijación pública de precios de bienes y servicios y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores aplicables a toda relación de consumo, entendida ésta como aquella que se establece entre productores, distribuidores, expendedores y consumidores, en dónde estos últimos se encuentran en búsqueda de la satisfacción de una necesidad personal (artículo 5° de la Ley 1480 de 2011).

En efecto, la citada ley 1480 establece, para su aplicación, en el artículo 5 las siguientes definiciones: “3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como

destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.” “9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.” “11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.” Atendiendo estas definiciones, para que se hable de relación de consumo, debemos profundizar quien es considerado consumidor. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 3 de mayo de 2005, con ponencia del Dr. César Julio Valencia Copete, esta corporación ha sentado jurisprudencia donde delimita el alcance del término “consumidor”. “Por tanto, la amplitud y vaguedad del concepto legal de consumidor no puede llevar a un entendimiento indiscriminado, pues con ello perdería toda razón la existencia de un régimen especial, como tampoco puede concebirse la asimilación de dicha definición con otras, como las de “Productor” y “Proveedor” o expendedor”, que el mismo estatuto explica en términos bien diversos, al señalar que el primero será “toda persona natural o jurídica, que

elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. …”, y que por el segundo se entenderá “toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público”. (artículo 1º, literales a. y b.)” “En este orden de ideas, para estos efectos estima la Corte que, con estrictez, siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto – persona natural o jurídica - persigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, para reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial – en tanto esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún modo al objeto socialque es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo. Este punto de vista, cabe, resaltar, es el que puede identificarse en numerosos ordenamientos jurídicos que, como adelante se examinará, catalogan únicamente como consumidor a quien sea destinatario final del bien o servicio, o, por otro lado, exigen que la adquisición o utilización esté ubicada por fuera de las esfera de actividad profesional o empresarial de quien se dice consumidor…” (Negrilla fuera del texto original)

La frase “ligado intrínsecamente a la actividad económica” delimita el concepto de consumidor, pues es claro que se debe tener en cuenta la finalidad perseguida por el adquirente o usuario de un producto (bien o servicio), esto es, no puede ser considerado consumidor quien lo adquiere para incorporarlo a un proceso productivo, para transformarlo e introducirlo posteriormente en el mercado, introducirlo nuevamente en el mercado sin transformarlo o incorporarlo a un proceso productivo, o se sirve del mismo para satisfacer una necesidad empresarial que intrínsecamente esté ligada a su actividad económica propiamente dicha.

6. COMERCIO ELECTRÓNICO Acorde con lo normado por el artículo 49 de la Ley 1480 de 2011, se entiende por comercio electrónico “la realización de actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de datos telemáticamente cursados entre proveedores y los consumidores para la comercialización de productos y servicios”, sin perjuicio “de lo establecido en literal b) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999”.

El artículo 50 de la citada ley establece para los proveedores de estos servicios, a más de las obligaciones de carácter general, las de relacionadas con información específica en relación con los productos vendidos, condiciones de compra y datos de quien realiza la venta. Para profundización del tema le sugerimos consultar la norma. En relación con esta normativa, el Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar en su libro “Introducción al Derecho del Consumo”, señala: “(…) El artículo 50 consagra unos deberes especiales a cargo de los productores y proveedores en el comercio electrónico entre los cual merece destacarse: a) Acentuación del deber de información a cargo del productor y proveedor sobre las mercancías o servicios en venta, cuando

el ofrecimiento se acompañe de imágenes o no, encaminada a que el consumidor pueda hacerse una idea lo más aproximada a la realidad de los mismos. b) Información sobre todas las características del contrato, medio de pago, entrega, plazos, derecho de retracto, y en general toda información relevante. c) Obligación de publicar el contenido del contrato a condiciones generales. d) Obligación adicional de presentar un resumen del pedido con indicación de los bienes y precios para que consumidor pueda verificar que corresponde a lo querido y dar su aprobación. e) Obligación de presentar al consumidor a más tardar al día siguiente un acuse de recibo del pedido, f) Conservar los soportes y pruebas de la transacciones realizadas con los consumidores a fin de poder probar ante los organismos de control la conformidad de las mismas e) Adoptar mecanismos de seguridad para proteger la información del consumidor y la seguridad de la transacción, entre otras enuncias en el texto extenso del artículo…”2 Por su parte, en relación con el nuevo esquema de ventas por medio electrónicos, el Dr. Daniel Peña Valenzuela en su artículo “La Protección del Consumidor en el Comercio Electrónico”, incluido en el libro “Perspectivas del Derecho del Consumo” dirigido por la Dra. Carmen Ligia Valderrama Rojas, editado por la Universidad Externado de Colombia, señala: “La Ley 1480 de 2011 introduce una reforma significativa al régimen anterior de protección al consumidor, entre otros, incluyendo una regulación particular y específica en relación con las actividades por medios electrónicos. “La protección al consumidor en el comercio electrónico complementa y fortalece las nuevas reglas de protección con un carácter especial.

“Las reglas de protección del consumidor en comercio electrónico son detalladas y minuciosas con el fin de garantizar que la información en línea sea más precisa, clara, veraz y que realmente sirva al consumidor para tomar una decisión libre.”3 Estos lineamientos, tanto generales como particulares, deberán ser seguidos por todos aquellos que pretendan comercializar productos a través de la utilización de medios electrónicos.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, nos permitimos manifestarle que la respuesta se ha suministrado desde la óptica de nuestras competencias, donde dentro de las atribuciones de la Entidad está la de velar por el cumplimiento de la Ley 1480 de 2011, normativa que regula la protección al consumidor, en tanto se trate de relaciones de consumo, es decir, que exista un consumidor final en los términos explicados. 2 Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar , “Introducción al Derecho del Consumo”. 3 “Perspectivas del Derecho del Consumo” dirigido por la Dra. Carmen Ligia Valderrama Rojas, Universidad Externado de Colombia, Dr. Daniel Peña Valenzuela en su artículo “La Protección del Consumidor en el Comercio Electrónico”. Ahora bien, a modo de ilustración, hemos expuesto lo referente al comercio electrónico, recalcando que nuestra competencia y nuestras opiniones están referidas de manera exclusiva a nuestras facultades legales, esto es, las que tratan de las relaciones de consumo. De todas maneras, no es mediante concepto que esta Oficina puede establecer si

lo referido por usted hace referencia a una relación de consumo o no, pues este análisis solo puede darse dentro de una investigación, sea administrativa o judicial, así como tampoco conceptualizar sobre la particularidad de la operación expuesta. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha