SIC - Concepto-18104008

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18-104008

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de comunicación de fecha 21 de marzo de 2018 en la que señala lo siguiente: “Buenas tardes, De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del D.2153 DE 1992, Durante el curso de la investigación, el superintendente de industria y comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando el presunto infractor brinde las garantías suficientes de que suspenderá o modificara la conducta por la que se investiga.

Así mismo, en su parágrafo establece: que la autoridad competente elaborara unas guías en las que se establezcan las obligaciones que adquirirán los investigados y la forma en que pueden ser garantizadas. Quisiera saber si ya existen las guías antes mencionadas, donde las puedo adquirir, o si existe algún método que me permita determinar si puedo otorgar dichas

garantías.” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTION PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre aspectos específicos, sin embargo se le suministraran las herramientas que le faciliten encontrar una solución a su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA De conformidad al Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, de manera general son facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para la Protección de la Competencia: “(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica;

(ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia.”

4. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS A LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DENTRO DE UNA INVESTIGACIÓN En el caso de una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, el investigado puede otorgar garantías con el fin de terminar anticipadamente la investigación. Para lograr lo anterior se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas.

En el caso de aceptarse las garantías presentadas, la Superintendencia de Industria y

Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y daría lugar a las sanciones previstas en la ley, previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

5. GARANTIAS Y TIPOS DE CONDUCTAS En principio, en los procedimientos administrativos que investiguen la comisión de conductas contrarias a la libre competencia se podrían ofrecer garantías para dar por terminada la investigación, ya que las normas que reglamentan la figura de las garantías no han excluido ninguna conducta de tal posibilidad. No obstante, se ha discutido si es viable realizar un ofrecimiento de ese tipo tanto para conductas de ejecución continuada como para conductas terminadas, o si solamente proceden en relación con la primera clase.

Primeramente, esta Superintendencia consideró que, dada la imposibilidad de modificar o suspender conductas ya terminadas, no era posible el ofrecimiento de garantías respecto de esta clase de conductas, al respecto esta Superintendencia manifestó en Concepto No. 11523 del 29 de febrero de 2000 lo siguiente: “2.2.1 Conductas terminadas Entendemos por conductas terminadas aquellas que se dan durante un periodo de tiempo que ya pasó o las de ejecución instantánea. Dado que las conductas terminadas no pueden suspenderse ni modificarse, respecto de ellas no es factible aceptar garantías. 2.2.2 Conductas de ejecución continuada

Por su parte, si se pretende obrar dentro del marco del número 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 respecto de las conductas que perduran en el tiempo deben distinguirse entre las que son siempre ilegales que deberán suspenderse mientras que para las que son contrarias a la ley sólo en la medida que vienen acompañadas de un particular escenario circunstancial, se abre, además, la posibilidad de modificación.” La anterior posición fue modificada, como está consignado en el mismo concepto anteriormente referenciado, al manifestar: “1. Comportamientos respecto de los cuales proceden las garantías Este despacho comparte con usted que las investigaciones por conductas anticompetitivas finalizadas o instantáneas son susceptibles de ser terminadas por ofrecimiento de suspender o modificar las conductas investigadas y garantía suficiente de ello. En esa medida se reconsidera la posición que habíamos adoptado en el concepto número 98013991 – 119 del 29 de abril de 1999.” Por lo tanto, en principio, cualquier conducta objeto de investigación administrativa por parte esta Superintendencia con ocasión de la infracción al régimen de protección de la competencia, es susceptible de ofrecimiento de garantías con el fin de dar por terminada de manera anticipada la actuación.

6. VIABILIDAD DE LAS GARANTIAS La aceptación de las garantías por parte de esta Superintendencia de Industria y Comercio solo procede cuando las obligaciones que contrae el investigado, permiten anticipar que a futuro se eliminarán los comportamientos presuntamente anticompetitivos.

La suspensión o modificación de la conducta que dio lugar a la apertura de la investigación, compone el compromiso principal que debe realizar quien tiene interés en acogerse a este mecanismo procesal, por lo tanto, el compromiso ofrecido a través del otorgamiento de

garantías debe referirse a las conductas investigadas. A su vez, los compromisos adicionales que hacen parte de un ofrecimiento de garantías pueden consistir en obligaciones de hacer, no hacer o de dar, por la cuales se compromete el investigado a fin de que la Superintendencia pueda evaluar que con el cumplimiento de dichos compromisos las conductas objeto de investigación no continuaran en el mercado. Ejemplo de lo anterior, uno de los compromisos puede ser el de acompañar la intención de suspender o modificar las conductas por las cuales se abrió investigación con un colateral, disponiendo frente a la autoridad de un patrimonio que estará afecto al cumplimiento del compromiso principal. Este colateral podrá ser una póliza de seguro, un pagaré, un certificado de depósito a término fijo u otro equivalente. Complementando lo anterior, al estudiar la viabilidad de aceptar un ofrecimiento de garantías esta Superintendencia ha realizado un examen que consiste principalmente en dos etapas:

1. Verificar que el ofrecimiento de garantías se realice en los mismos términos de la resolución de apertura de la investigación, esto es, que haga referencia a los comportamientos y normas supuestamente violadas.

2. Verificar la suficiencia desde dos puntos de vista: - Suficiencia general: Que las garantías ofrecidas comprendan al suspensión o modificación de las conductas supuestamente violatorias de las normas sobre competencia, para que así se vean incentivados los fines de la aplicación de dichas normas, previstos en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992. - Suficiencia particular: Que se tenga tranquilidad de que la obligación principal se va a cumplir. A su vez, con la presentación de un esquema de seguimiento a las garantías

ofrecidas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la aceptación depende del análisis que se lleve a cabo para cada caso, y que es facultativo del Superintendente de Industria y Comercio decidir si se aceptan o no.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - En el caso de una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, el investigado puede otorgar garantías con el fin de terminar anticipadamente la investigación. - El concepto de ofrecimiento de garantías como un mecanismo para la terminación anticipada de investigaciones por violación al régimen de protección de la competencia fue introducido al ordenamiento jurídico colombiano a través del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Posteriormente a dicho artículo le fue adicionado un parágrafo por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. Por último, el Decreto-Ley 19 de 2012, en su artículo 155, lo modificó, el cual está vigente hoy en día. - En principio, cualquier conducta objeto de investigación administrativa por parte esta Superintendencia con ocasión de la infracción al régimen de protección de la competencia, es susceptible de ofrecimiento de garantías con el fin de dar por terminada de manera anticipada la actuación. - La aceptación de las garantías por parte de esta Superintendencia de Industria y Comercio solo procede cuando las obligaciones que contrae el investigado, permiten anticipar que a

futuro se eliminarán los comportamientos presuntamente anticompetitivos. - Complementando lo anterior, al estudiar la viabilidad de aceptar un ofrecimiento de garantías esta Superintendencia realiza un examen que consiste principalmente en primero lugar, verificar que el ofrecimiento de garantías se realice en los mismos términos de la resolución de apertura de la investigación, haciendo referencia a los comportamientos y normas supuestamente violadas. Y en segundo legal, verificar su suficiencia tanto general como particular. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: XXX

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha