SIC - Concepto-18126758

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18126758

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 24 de abril de 2018, en la cual señala: “(…)Por ello, mi cliente el Sr. (…), me ha contratado para eliminar la información publicada por Editorial El Tiempo, la cual es falsa, ya que no tienen ni una sentencia judicial que inculpe a mi cliente por las actividades que la noticia menciona, por lo cual el diario online de El Tiempo incurre en el delito de calumnia, y al comunicarme con ellos siempre me exigen un documento diferente y me dan excusas para dilatar el procedimiento. sé que la ley de protección de datos no se aplica para la prensa, pero según sentencias de la corte constitucional que ha condenado a Editorial El Tiempo ha creado jurisprudencia y doctrina según la cual baso mi reclamación, en donde digo que con noticias difamatorias se están vulnerando derechos fundamentales como

son, la intimidad, el buen nombre y la honra, derechos que están protegidos por la Constitución Política de Colombia y son el pilar de derechos del ordenamiento judicial, por lo que son de importante protección, así como lo menciona la Corte Constitucional en Sentencia T-277 de 2015 y T-040 de 2013 y la mas reciente sentencia T-063A de 2017. Después de haberle dicho todo esto a Editorial El Tiempo, ellos me han contestado diciendo que no les aplica la ley de protección de datos y que al poner la firma electrónica de mi cliente me dicen que debo ir al consulado de Colombia en Barcelona a hacer presentación personal, cuando mi cliente se encuentra en Colombia y según el decreto 2364 de 2012 en su Art. 5 dice que "La firma electrónica tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma, si aquella cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3° de este decreto". Después de esto me contesta Editorial El Tiempo diciendo que debe existir un acuerdo de voluntades en donde se estipulen las condiciones legales y técnicas a las cuales se ajustarán las partes para realizar comunicaciones, efectuar transacciones, crear documentos electrónicos o cualquier otra actividad mediante el uso del intercambio electrónico de datos. Lo cual veo innecesario, ya que con el poder amplio y suficiente que me ha otorgado mi cliente el señor Trujillo, puedo actuar en su nombre y representación, y con el apoderamiento creo que es suficiente para hacer valida la firma electrónica y para que Editorial El Tiempo en el menor tiempo posible suprima y/o desindexe esa noticia perjudicial que viene desde el año 2011. la URL en cuestión es: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS10839316Adjunto el apoderamiento que ha concedido el señor Trujillo a Eliminalia, para que así ustedes por favor me ayuden para saber que puedo hacer para que Editorial El Tiempo elimine esta noticia tan perjudicial de mi cliente, que es obsoleta, no es actual y además es totalmente falsa ya que no se basan en ninguna prueba.Gracias por su tiempo y ayuda” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta

Superintendencia: “a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la

normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LAY 1581 DE 2012

La Ley 1581 de 2012, en su artículo 2, señala el ámbito de aplicación de la siguiente manera: “Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. (…)” Por su parte, el literal b) del inciso tercero del mencionado artículo señala, entre otras, la siguiente excepción para la aplicación de la ley así: “El régimen de protección de datos personales que se establece en la presente

Ley no será de aplicación: (…) b) A las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. (…) Parágrafo: Los principios sobre protección de datos serán aplicables a todas las bases de datos, incluidas las exceptuadas en el presente artículo, con los límites dispuestos en la presente ley y sin reñir con los datos que tienen características de estar amparados por la reserva legal. En el evento que la normatividad especial que regule las bases de datos exceptuadas prevea principios que tengan en consideración la naturaleza especial de datos, los

mismos aplicarán de manera concurrente a los previstos en la presente ley." Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señala lo siguiente: “Constitucionalidad del literal b): la excepción “las bases de datos o archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo” Como se indicó en la sentencia C-251 de 2002, “[u]na de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, no sólo porque así lo establece expresamente el artículo 2º de la Carta, sino además porque esos elementos son condiciones materiales para que las personas puedan gozar de sus derechos y libertades”. Las labores de defensa y seguridad, a diferencia de las de inteligencia y contrainteligencia –como se verá más adelantetienen lugar con ocasión de la existencia de amenazas actuales y graves contra el orden público y la soberanía, y solamente pueden ser ejecutadas por la Fuerza Pública. Amenazas de tal magnitud justifican el tratamiento de datos personales para los propósitos de defensa y seguridad nacional; es más, esta Corporación ha indicado que el tratamiento de datos personales para esos propósitos “(…) es un elemento importante para el logro de sus fines constitucionales de mantenimiento del orden constitucional y de las condiciones necesarias para el ejercicio adecuado de los derechos y libertades previstos en la Carta”, es decir, se trata de una herramienta importante de la que disponen las autoridades para cumplir sus funciones de defensa.

Sin embargo, como lo ha indicado esta Corporación, la defensa del orden público y de la integridad de la soberanía no pueden servir de excusa para desconocer las garantías básicas del estado social de derecho e implementar un estado totalitario en el que las personas se conviertan en objetos al servicio del Estado. Por ello, toda labor de seguridad y defensa nacional debe ser compatible con la dignidad y los derechos fundamentales de las personas que puedan resultar afectadas. En este orden de ideas, la Sala reitera que el tratamiento de datos personales con estas finalidades debe sujetarse de manera estricta a las exigencias del principio de proporcionalidad. Consideraciones similares deben realizarse para las excepciones de “prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo”, pues tanto el lavado de activos como el terrorismo son amenazas importantes contra la seguridad y el orden público. Por ejemplo, en la sentencia C-537 de 2008, la Corte reconoció que el delito de terrorismo conlleva una grave afectación “(…) de derechos y libertades de primer orden, lo que impone la obligatoriedad para el Estado de establecer medidas suficientes y eficaces, tanto en el ámbito internacional como del derecho interno, para prevenir, combatir y sancionar esas conductas.” Dada la gravedad del delito, la Corte agregó que “(…) las decisiones que adopte el legislador dirigidas a implementar medidas para la prevención, represión y sanción del terrorismo son prima facie armónicas con el Estatuto Superior.” La Sala también observa que la adopción de medidas para combatir efectivamente el terrorismo es una obligación internacional del Estado colombiano derivada de

instrumentos tales como el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas, el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo y la Convención Interamericana contra el Terrorismo, todos ratificados por Colombia y sus leyes aprobatorias declaradas exequibles por esta Corporación. En materia de lavado de activos, la Corte ha señalado que el establecimiento de medidas para prevenir y sancionar esta conducta es un aspecto inseparable del éxito de las medidas para la represión del crimen organizado. Además, ha reconocido que dada la sofisticación de las redes dedicadas a este delito y su naturaleza transfronteriza, se requieren medidas especiales y el uso de la tecnología. En este orden de ideas, dada la entidad de la amenaza que para el orden constitucional representan las conductas delictivas de terrorismo y lavado de activos, la Corte considera razonable que el tratamiento de datos para su prevención, detección, monitoreo y control sea exceptuado de la aplicación del proyecto bajo revisión, salvo en materia de principios. Por lo anterior, la Ley 1581 de 2012 no aplica para las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Ahora bien y en relación con los datos personales tratados por medios de comunicación, conviene precisar que la Ley 1581 de 2012 establece en su artículo segundo las exclusiones del régimen de protección de datos personales contenido en la precitada legislación en los siguientes términos: El régimen de protección de datos personales que se establece en la presente ley no será de aplicación:

a) A las bases de datos o archivos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico. Cuando estas bases de datos o archivos vayan a ser suministrados a terceros se deberá, de manera previa, informar al Titular y solicitar su autorización. En este caso los Responsables y Encargados de las bases de datos y archivos quedarán sujetos a las disposiciones contenidas en la presente ley; b) A las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo; c) A las Bases de datos que tengan como fin y contengan información de inteligencia y contrainteligencia; d) A las bases de datos y archivos de información periodística y otros contenidos editoriales; e) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 1266 de 2008; f) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 79 de 1993. Parágrafo. Los principios sobre protección de datos serán aplicables a todas las bases de datos, incluidas las exceptuadas en el presente artículo, con los límites dispuestos en la presente ley y sin reñir con los datos que tienen características de estar amparados por la reserva legal. En el evento que la normatividad especial que regule las bases de datos exceptuadas prevea principios que tengan en consideración la naturaleza especial de datos, los mismos aplicarán de manera concurrente a los previstos en la presente ley. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-748 de 2011 señaló frente a la exclusión de las bases de datos de información periodística lo siguiente: Esta restricción es necesaria en la medida en que a través de ella se está

asegurando el respeto a la libertad de prensa. La jurisprudencia ha sido enfática en señalar que el “ámbito de protección de la libertad de expresión en sentido genérico consagrada en el artículo 20 Superior, es la libertad de prensa, que se refiere no solo a los medios impresos sino a todos los medios masivos de comunicación.”. La jurisprudencia constitucional ha otorgado una protección reforzada a la libertad de expresión, en virtud del importante papel que esta garantía desempeña en una democracia participativa. Ha dicho la Corte que aquella, a semejanza de los demás derechos, no es absoluta, es decir, puede eventualmente estar sujeta a limitaciones, adoptadas legalmente para preservar otros derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos con los cuales puede llegar a entrar en conflicto. Sin embargo, “el carácter privilegiado de la libertad de expresión tiene como efecto directo la generación de una serie de presunciones constitucionales – la presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección constitucional, la sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación de la libertad de expresión, la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses constitucionales con los cuales pueda llegar a entrar en conflicto y la presunción de que los controles al contenido de las expresiones constituyen censura.” Por otro lado, por mandato expreso del artículo 13-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”. Esta misma Convención señala que la única excepción a esta regla

es la establecida en el numeral 4 del mismo artículo, que se refiere al sometimiento de espectáculos públicos a clasificaciones “con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia”. De esta forma, en Colombia son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la expresión, salvo por la posibilidad de establecer normas legales que regulen el acceso de menores de 18 años a espectáculos públicos. En virtud de tal postulado, en la Sentencia T-391 de 2007[182], se dijo que la prohibición de la censura, también consagrada en el artículo 20 Superior, es absoluta y, por tanto, se encuentra prohibido “el control previo de lo que se va a expresar y el veto de ciertos contenidos expresivos antes de que la información, opinión, idea, pensamiento o imagen sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad potencialmente receptora del mensaje censurado ejercer su derecho a la libertad de expresión. La prohibición constitucional e internacional de la censura es absoluta. Dice el artículo 20 Superior, en términos tajantes, que “No habrá censura.”-, y no deja margen de regulación al legislador ni admite interpretaciones que reduzcan su alcance. La prohibición de la censura se establece en el artículo 20 de la Carta de manera perentoria, sin matices, sin excepciones y sin confiar al legislador la regulación de la materia.” En concordancia, el literal d) del artículo 2 pretende evitar que las bases de datos y archivos de carácter periodísticos se vean sometidos a los mismos

límites que la información general, lo que podría traducirse en una limitación desproporcionada de la libertad de prensa, e incluso en censura -piénsese por ejemplo en la posibilidad de la obligación de revelar las fuentes. No obstante, debe esta Sala reiterar que en razón de la especial consideración que el constituyente otorgó a la libertad de expresión, las posibles colisiones con el derecho al habeas data deben ser resueltas por una regulación especial. Debe también aclararse que las bases de datos a las que se refiere el literal d) del artículo 2, son aquellas de contenido eminentemente periodístico, y no aquellas que están en poder del medio de comunicaciones en virtud de otras actividades, como aquellas encaminadas a fines comerciales o publicitarios. Así, las bases de datos con la información de los suscriptores de un periódico sí estarán sujetas a la regulación de la futura ley estatutaria. Así las cosas, los datos y archivos de contenido periodístico y editorial se encuentran excluidos del régimen de protección de datos personales consagrado en la Ley 1581 de 2012 y en tal sentido, esta Superintendencia no se encuentra facultada para iniciar investigaciones en relación con las publicaciones efectuadas por medios de comunicación en páginas web y redes sociales.

5. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA REALIZADA En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: Reiteramos que esta Oficina se encuentra impedida para manifestarse frente a

casos concretos y en tal sentido, no es factible emitir pronunciamientos frente a la forma como un ciudadano puede lograr la eliminación de su información tratada por un medio de comunicación. No obstante lo anterior, tenga en cuenta que si el tratamiento de datos personales, es decir, la recolección, el uso, el almacenamiento, la circulación o la supresión de los mismos son requeridos para cumplir con la finalidad única de la prevención, detección, monitoreo y control de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo o se realiza en el marco de actividades periodísticas o editoriales no estará sujeto a la aplicación de la Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios. Por el contrario, si el responsable decide realizar un tratamiento con una finalidad diferente a la mencionada en precedencia deberá cumplir con las disposiciones de la ley de protección de datos personales. Ahora bien, nos permitimos manifestar que el artículo 15 de la Constitución Política consagra los derechos a la intimidad, al buen nombre y a la protección de datos personales o habeas data en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. (…)” Al analizar dicho artículo la Corte Constitucional en Sentencia T-552 del 30 de octubre de 1997, ha sido clara en indicar que el mismo contiene no uno sino tres

derechos individuales e independientes, al respecto dicho tribunal manifestó: “El derecho al habeas data es, entonces, un derecho claramente diferenciado del derecho a la intimidad, cuyo núcleo esencial está integrado por el derecho a la autodeterminación informativa que implica, como lo reconoce el artículo 15 de la Carta Fundamental, la facultad que tienen todas las personas de “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.” En este sentido, el derecho a la intimidad ha sido definido en los siguientes términos por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-640 del 18 de agosto de 2010 así: “(…) el derecho a la intimidad permite y garantiza en los asociados, el poder contar con una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin mas limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, y al no ser un espacio que forme parte del dominio público, obedece al estricto interés de la persona titular del derecho y por consiguiente no puede ser invadido por los demás. Por esta razón, ese espacio personal y ontológico, sólo "puede ser objeto de limitaciones" o de interferencias "en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1o. de la Constitución (…)” (Subrayas fuera de texto) Así las cosas, podrá acudir ante las autoridades judiciales respectivas, las cuales

se encuentran facultadas para garantizar los derechos a la intimidad y al buen nombre y con ello, será posible el retiro de la referida información a través de una orden de carácter judicial. Ahora bien, si lo que evidencia es la ocurrencia de alguna conducta punible, podrá acudir a la Fiscalía General de la Nación para que este organismo inicie las investigaciones que considere pertinentes con el fin de aclarar y esclarecer la posible comisión de los delitos que narra en su escrito. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Gabriel Turbay

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha