SIC - Concepto-18148396

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18148396

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 30 de mayo de 2018 a través de la cual señala una serie de interrogantes relativos a la posibilidad de suministro de información de datos pertenecientes a servidores públicos, nos permitimos realizar las siguientes

precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un

derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data.

Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara

campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley.

4. SOBRE EL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN El artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 señala los casos en que no es necesaria la autorización, entre ellos, lo siguiente: "a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial." Respecto a esta excepción la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011, señaló lo siguiente: "[E]n relación, con las autoridades públicas o administrativas, señaló la Corporación que tal facultad “no puede convertirse en

un escenario proclive al abuso del poder informático, esta vez en cabeza de los funcionarios del Estado. Así, el hecho que el legislador estatutario haya determinado que el dato personal puede ser requerido por toda entidad pública, bajo el condicionamiento que la petición se sustente en la conexidad directa con alguna de sus funciones, de acompasarse con la garantía irrestricta del derecho al hábeas data del titular de la información. En efecto, amén de la infinidad de posibilidades en que bajo este expediente puede accederse al dato personal, la aplicación del precepto bajo análisis debe subordinarse a que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida. Para la Corte, esto se logra a través de dos condiciones: (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho. En relación con el primero señaló la Corporación que “la modalidad de divulgación del dato personal prevista en el precepto analizado devendrá legítima, cuando la motivación de la solicitud de información esté basada en una clara y específica competencia funcional de la entidad.” Respecto a la segunda condición, la Corte estimó que una vez la entidad administrativa accede al dato personal adopta la posición jurídica de usuario

dentro del proceso de administración de datos personales, lo que de forma lógica le impone el deber de garantizar los derechos fundamentales del titular de la información, previstos en la Constitución Política y en consecuencia deberán: “(i) guardar reserva de la información que les sea suministrada por los operadores y utilizarla únicamente para los fines que justificaron la entrega, esto es, aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la solicitud de suministro del dato personal; (ii) informar a los titulares del dato el uso que le esté dando al mismo; (iii) conservar con las debidas seguridades la información recibida para impedir su deterioro, pérdida, alteración, uso no autorizado o fraudulento; y (iv) cumplir con las instrucciones que imparta la autoridad de control, en relación con el cumplimiento de la legislación estatutaria.” En relación con la orden judicial, dijo la Corporación que “si bien no existe una autorización expresa del titular que circunscriba la circulación del dato, la posibilidad de acceso resulta justificada en la legitimidad que tienen en el Estado Constitucional de Derecho las actuaciones judiciales, ámbitos de ejercicio de la función pública sometidos a reglas y controles, sustentados en la eficacia del derecho al debido proceso y rodeado de las garantías anejas a éste, en especial, los derechos de contradicción y defensa. Así, reconociéndose la importancia de esta actividad en el régimen democrático, entendida como pilar fundamental para la consecución de los fines estatales de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y advirtiéndose, del mismo modo, que el acto

de divulgación en este caso responde a una finalidad constitucionalmente legítima, el precepto examinado es exequible.” Por lo anterior, las autoridades administrativas podrán realizar el tratamiento de los datos personales sin autorización del titular, siempre y cuando la solicitud de información esté basada en una clara y específica competencia funcional de la entidad y garanticen la protección de los derechos de hábeas data del titular, para lo cual, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 establece que deberán: (i) guardar reserva de la información que les sea suministrada por los operadores y utilizarla únicamente para los fines que justificaron la entrega, esto es, aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la solicitud de suministro del dato personal; (ii) informar a los titulares del dato el uso que le esté dando al mismo; (iii) conservar con las debidas seguridades la información recibida para impedir su deterioro, pérdida, alteración, uso no autorizado o fraudulento; y (iv) cumplir con las instrucciones que imparta la autoridad de control, en relación con el cumplimiento de la legislación estatutaria. Las entidades públicas o los particulares que ejerzan funciones administrativas deberán cumplir especialmente con los siguientes principios, consagrados en el artículo 4 de la Ley 1581 de 2012: "b) Principio de finalidad: El Tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al Titular." Es decir, las entidades administrativas deben utilizar los datos personales únicamente para los fines que justificaron la entrega de los mismos, esto es, aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la

solicitud de suministro del dato personal, e informar al titular el uso de los mismos. "Principio de seguridad: La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento." Las entidades administrativas deben implementar las medidas técnicas, humanas y administrativas necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.

5. SOBRE LA LEY 1712 DE 2014

Ahora bien, la Ley 1712 de 2014 tiene como objeto "El objeto de la presente ley es regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información".1 Por su parte, el artículo 5 de la mencionada ley dispone lo siguiente: 1 Artículo 1 de la Ley 1712 de 2014 "Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: (...) c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público." La precitada ley en su artículo 6 señala la siguiente definición: "c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado

o semi-privado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley". En concordancia con lo anterior, el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 dispone lo siguiente: “INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011; b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011. PARÁGRAFO. Estas excepciones tienen una duración ilimitada2 y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable”. Por lo anterior, las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten servicios públicos están obligados a proporcionar la información directamente relacionada con la prestación del servicio público que presten, y solo podrán

negarse de manera motivada y escrita, y siempre que su acceso pudiere causar un daño, cuando se trate de información pública clasificada. Ahora bien, el artículo 23 de la Ley 1712 de 2014 le confiere la facultad a la Procuraduría General de la Nación de velar por las garantías al ejercicio del derecho de acceso a la información, y le asigna, entre otras, las siguientes funciones: “FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público será el encargado de velar por el adecuado cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la presente ley. Para tal propósito, la Procuraduría General de la Nación en un plazo no mayor a seis meses establecerá una metodología para que aquel cumpla las siguientes funciones y atribuciones: f) Decidir disciplinariamente, en los casos de ejercicio de poder preferente, los casos de faltas o mala conducta derivada del derecho de acceso a la información; g) Promover la transparencia de la función pública, el acceso y la publicidad de la información de las entidades del Estado, por cualquier medio de publicación; h) Requerir a los sujetos obligados para que ajusten sus procedimientos y sistema de atención al ciudadano a dicha legislación; (…)” Como puede observarse, no le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio pronunciarse sobre la posibilidad que tiene un particular de solicitar información relativa a los servidores públicos de una entidad por cuanto será el Ministerio Público el facultado para dar trámite a tal 2 Expresión declarada exequible condicionada, según lo señalado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-274 de 2013 en el entendido de que tal posibilidad se sujetará al término de protección legal consagrado para la protección

de los secretos profesionales, comerciales o industriales. requerimiento y establecer con base en la normatividad contenida en la ley 1712 de 2014 el alcance de tales disposiciones. No obstante lo anterior, para esta Oficina Asesora Jurídica la Ley 1581 de 2012 y la Ley 1712 de 2014 no son excluyentes sino complementarias para el acceso y tratamiento de datos personales cuando la información está directamente relacionada con las funciones que presten las entidades públicas, pues las dos contemplan la posibilidad de acceder a datos de naturaleza pública y contienen disposiciones para la protección del derecho hábeas data del titular. Ahora bien, reiteramos que ni la Ley 1581 de 2012 ni la Ley 1712 de 2014 prevalecen sobre la otra sino que se complementan en el acceso y tratamiento de información pública. Tenga en cuenta que la persona que se encuentre vinculada laboralmente con alguna entidad estatal tiene una calidad que le impone obligaciones especiales impuestas por la ley. Ahora bien, ante el incumplimiento de las disposiciones sobre protección de datos personales por parte de entidades públicas esta Superintendencia debe remitir las actuaciones a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación respectiva. Así quedó plasmado en el texto definitivo de la Sentencia C-748 de 2011 al realizar el control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria No. 184 de 2010 Senado; 046 de 2010 Cámara, “por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”. El parágrafo del artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 fue incluido dentro del pliego de

modificaciones propuesto por los Representantes ponentes al texto del proyecto de ley presentado por el Gobierno, en los siguientes términos: “PLIEGO MODIFICATORIO Modificaciones al texto (…)

8. Incluir un parágrafo en el artículo 23 sanciones, indicando que las mismas sólo aplican para personas privadas que incumplan las disposiciones contenidas en la presente ley, y que para las autoridades públicas la Superintendencia de Industria y Comercio una vez realizada la investigación respectiva y de encontrar violación a la ley remitirá el expediente a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.

El artículo 23 contiene las sanciones que puede imponer la Autoridad de Control a los responsables del tratamiento y manejo de los datos personales, las cuales van desde multas hasta cierre definitivo de la operación, es claro que estas, por su naturaleza, por el procedimiento para imponerlas y por el ente que las impone, que para el presente caso la Superintendencia de Industria y Comercio no pueden aplicar a autoridades públicas, ya que no hay competencia para ello. De tal manera, se específica esta situación y se aclara que una vez adelantada la investigación por parte de la Autoridad de Control en caso de identificar alguna falta de una autoridad pública se debe remitir el expediente a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.” En conclusión, esta Superintendencia no tiene la facultad de imponer las sanciones señaladas en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 a las entidades públicas que incumplan con las disposiciones de protección de datos personales, y deberá remitir a la Procuraduría General de la Nación las actuaciones administrativas que

identifiquen dicho incumplimiento, para que adelante la investigación respectiva. Así mismo, la Procuraduría General de la Nación es la autoridad competente para velar por el cumplimiento de la Ley 1712 de 2014, respecto al derecho del acceso a la información pública. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Gabriel Turbay

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha