SIC - Concepto-18156212

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18XXX -0000X-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 1 de junio de 2018, en la cual consulta: “Una sociedad cuyo objeto social es la organización de eventos tiene un establecimiento –discoteca. Adicionalmente, uno de los activos de la sociedad es un bus-chiva que inicia su ruta desde la discoteca. ¿El bus-chiva es un bien del establecimiento de comercio-discoteca? O el ¿el bus-chiva en si es un establecimiento de comercio?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en

tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Por tanto, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE CÁMARAS DE COMERCIO En cuanto a las funciones específicas de esta Entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, 19 y 20 del Decreto 4886 de 2011,que a la letra señalan: “17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para

que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

20. Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio.” En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central. 3.1. Calidad de Comerciante De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Código de Comercio: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. “La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.” En tal virtud, es claro que quien desarrolla profesionalmente cualquiera de las actividades consideradas por la ley como mercantiles, sea persona natural o jurídica, por intermedio de un apoderado o mandatario, es comerciante, entendido el ejercicio profesional, según interpretación doctrinal, en el sentido de que se trate de una actividad habitual y fuente principal de sus ingresos.1

En relación con este punto, el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de mayo de 1996 señaló: “De otra parte en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, sólo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo con lo previsto en el Artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el

ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles.”2 En el mismo sentido, la doctrina señala que: “(.. ) mas para que una actividad comercial tenga el carácter de profesional es necesario, como queda indicado, que ella alcance a constituir un factor diferenciador para la persona, de manera que constituya una especie de elemento distintivo en el variado mundo de los negocios, toda vez que la profesión tiende a ser un elemento delestado de las personas, en la misma forma que el nombre, la filiación la nacionalidad. (…)” “No es suficiente, desde luego, que una actividad comercial sea ordinaria o habitual para que se le pueda considerar profesional, sino que es necesario, además que ella constituya o represente la fuente principal y permanente de 1 PINZÓN GABINO, Introducción al Derecho Comercial. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia, 1985 páginas 246 y 247. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996). Expediente No. 7485. los recursos económicos para la persona que la ejerce.”3 (Subrayado fuera del texto) En este orden de ideas, puede afirmarse que es comerciante la persona que, como actividad principal de su quehacer, se ocupa, de manera habitual y a título oneroso, de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Dicha expresión “a título oneroso”, en manera alguna implica la presencia de ánimo de lucro; simplemente, tal como se define el diccionario citado, significa: “Título oneroso. Der. El que supone recíprocas prestaciones entre los que adquieren y

transmiten”. Es decir, que quien realice la actividad comercial debe obtener como contraprestación un pago. 3.2. Deberes del Comerciante Las obligaciones del comerciante se hayan consagradas en el artículo 19 del Código de Comercio y constituyen los deberes que deben cumplir las personas en tanto su calidad de comerciantes. En efecto, el artículo 19 del Código de Comercio dispone que es obligación de todo comerciante: “1o) Matricularse en el registro mercantil; “2o) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.” (…)”. Las personas que se dediquen profesionalmente al comercio son consideradas por ministerio de la ley como comerciantes y, en tal virtud, tienen la carga de cumplir con las obligaciones que la misma ley les impone, esto es, las previstas en el artículo 19 antes transcrito, entre las que se encuentran, la de matricularse en el registro mercantil e inscribir en él todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley les exija esa formalidad. Así mismo, los establecimientos de comercio, las sucursales y las agencias comerciales deberán inscribirse en el respectivo registro mercantil, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del Código de Comercio. A su vez, el artículo 27 del Código de Comercio señala la competencia de las cámaras de comercio para llevar el registro mercantil y las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los siguientes términos: “El registro mercantil se llevará por las cámaras de comercio, pero la Superintendencia de Industria y Comercio determinará los libros necesarios para cumplir esa finalidad, la

forma de hacer las inscripciones y dará las instrucciones que tiendan al perfeccionamiento de la institución.” 3 PINZON GABINO, UniversitasCompilación de Conceptos JurídicosUniversidad Javeriana- “La calidad de comerciante” páginas 107-108 3.3. Establecimientos de Comercio El Código de Comercio en su artículo 515 señala que establecimiento de comercio es el “conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa". El Consejo de Estado, en el Exp. 4710 de febrero 19 de 1998, respecto del establecimiento de comercio, señaló: “A propósito de la figura jurídica del establecimiento de comercio y de los actos de transferencia que sobre él se pueden celebrar, resulta conveniente recordar que el ordenamiento jurídico colombiano acogió la noción que respecto de dicha universalidad se tiene en el sistema legal italiano, razón por la cual en el artículo 515 del Código de Comercio se entiende por establecimiento de comercio “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.” Con fundamento en el señalado concepto normativo, la Sala ha indicado que ese fondo o hacienda mercantil lo constituye el “conjunto heterogéneo y organizado de bienes utilizados por el comerciante para desarrollar una actividad económica enderezada a la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios que, dada su destinación, conforma una unidad que permite su negociación “en bloque”. Es pertinente anotar que el régimen legal aplicable a la materia no restringe o limita la naturaleza de los bienes que conforman la mencionada universalidad,

no obstante que la lista enunciativa de sus elementos integrantes, contenida en el artículo 516 ejusdem, sólo haga referencia a diversas clases de bienes muebles, cosas incorporales –derechoso a los denominados bienes, inmateriales o intangibles. En razón de lo anterior, pueden estar incorporados al fondo de comercio todos los bienes que el empresario haya destinado efectivamente a la actividad mercantil de que se trate, incluso bienes inmuebles en los que la respectiva empresa tenga su asiento.” En la misma sentencia la Corporación agregó, “(…)la enajenación de un establecimiento de comercio, a cualquier título, se presume hecha en bloque o como unidad económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran.(artículo 525 del Código de Comercio)” Por último, haciendo referencia a apartes de la sentencia del 18 de diciembres de 2009 de la Corte Suprema de Justicia, Exp. 1996-09616-01, señaló: “(…) la inclusión de inmuebles como parte de un establecimiento de comercio, así como su efectiva transferencia como consecuencia de la enajenación de la mencionada universalidad, requerirán determinaciones particulares. Por su parte, la doctrina ha señalado: El establecimiento es el elemento técnico en el que se desarrolla la actividad. “(…) La empresa es una actividad económica mientras que el establecimiento es una unidad técnica. Y la persona natural o jurídica puede ser simultáneamente titular de varias empresas. Igualmente es factible que el empresario abra varios establecimientos para realizar una misma actividad económica, contingencia en la cual la diversidad resulta: o de la ubicación, o de las líneas de productos que se fabrican o distribuyen, o de las enseñas que los

identifican, o de los servicios que en ellos prestan. Al paso que la empresa es concebida en el artículo 25 del Código de Comercio como actividad económica organizada, el establecimiento es considerado como la base física donde se desarrolla esa actividad. (…) (1)4(Subrayado fuera del texto. De lo anterior, tenemos que el establecimiento de comercio es una universalidad de bienes materiales e inmateriales, muebles e inmuebles que el empresario o comerciante organiza en bloque para efectos de desarrollar su actividad económica. Para la ley comercial colombiana, el establecimiento de comercio es una unidad conformada por un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de su empresa. En este sentido, la noción del establecimiento de comercio se encuadra en el tema del objeto del derecho, en cuanto constituye el instrumento a través del cual el comerciante realiza su actividad; actividad que en cuanto es organizada constituye empresa. El establecimiento de comercio es la concreción física de la empresa organizada por el comerciante. Establecido lo anterior, es necesario precisar que el establecimiento de comercio no es simplemente un local, sino un conjunto físico de bienes organizados con los cuales el empresario desarrolla su actividad económica, valga decir, los fines de su empresa. Ahora bien, dentro de las clases de establecimientos de comercio tenemos las sucursales y las agencias, la cuales el Código de Comercio en los artículos 263 y 264 las define de la siguiente manera:  Sucursales De conformidad con el artículo 263 del Código de Comercio “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos,

administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.”  Agencias 4 NARVÉZ GARCIA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Parte General Octava Edición, página 222. El artículo 264 del Código de Comercio define las agencias como los establecimientos de comercio de una sociedad “cuyos administradores carezcan de poder para representarla.” Sobre estas clases de establecimientos de comercio la doctrina 5ha señalado: “¿Qué diferencias existen entre la sucursal y la agencia? El estatuto mercantil vigente destaca como distinción esencial entre los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad para desarrollar sus negocios, o una parte de ellos, dentro o fuera de su domicilio, la naturaleza de las facultades conferidas a los administradores. Así cuando el encargado de los negocios del establecimiento es sólo un ejecutor de las órdenes o instrucciones provenientes de los órganos sociales competentes, carente de la facultad de comprometer válidamente a la firma, nos hallaremos ante una agencia. En el primer caso el administrador es mandatario con poder de representación. En las agencias, generalmente el administrador se encuentra en una relación laboral con la sociedad, es decir, es un dependiente, o siendo mandatario, carece de la facultad de vincular jurídicamente al ente social.”

(…) El artículo 263 del Código de Comercio define a las sucursales. En consecuencia, en la normatividad colombiana, las sucursales no son personas jurídicas diferentes de la entidad principal sino prolongaciones de la misma; por lo cual no es dable predicar de ellas relaciones de subordinación o referirse a una matriz o filial. En otros términos: “(…) ni la sucursal ni la agencia son sociedades distintas de la principal, a diferencia de lo que acontece con las filiales, subsidiarias o cualquier subordinada, que son entes jurídicos individualmente considerados. En verdad, el concepto de sucursal supone dependencia económica y jurídica de la principal, y existe titularidad de una misma persona jurídica con tratamiento legal unitario. Ostenta el mismo nombre, mantiene la unidad de empresa, no tiene capital propio ni responsabilidad separada, aunque dentro de las relaciones internas esté investida de una relativa autonomía administrativa.” (…) (subrayado y resaltado fuera de texto) Visto lo anterior, debemos señalar que tanto las agencias como las sucursales están clasificadas por la regulación mercantil como establecimientos de comercio y se diferencian por el alcance de su administración, una con poder de representación y la otra -agencia comercialsin representación donde su administrador es un simple dependiente, no obstante, se asemejan en cuanto a que ninguna de las dos son sociedades distintas a la sociedad principal. 3.4. Registro de Establecimientos de Comercio 5 Hildebrando Leal López, Código de Comercio Anotado, vigésima séptima edición, Leyer. 2011. Frente al registro del establecimiento de comercio, el numeral 6 del artículo 28 del

Código de Comercio establece que la apertura de un establecimiento de comercio constituye un acto sujeto a la formalidad de inscripción en el registro mercantil. El artículo 28 del Código de Comercio señala que deben inscribirse en el registro mercantil: “6. La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración” En cuanto al registro por parte de las Cámaras de Comercio, de los asuntos relacionados con los establecimientos de comercio, la Circular Única de esta Superintendencia, en el Título VIII, numeral 2.1.9, sobre los Libros necesarios del registro mercantil, señala: “2.1.9. Libros necesarios del registro mercantil “Libro VI. De los establecimientos de comercio. Se inscribirán en este libro: - Los actos que afecten o modifiquen la propiedad de los establecimientos de comercio o su administración; ” 3.5. Sanción por la no inscripción en el Registro Mercantil El comerciante que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrito en el registro mercantil, podrá ser sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio conforme a lo previsto en el artículo 37 del Código de Comercio. En efecto, el mencionado artículo 37, dispuso: “La persona que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrita en el registro mercantil incurrirá en multa, que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las demás sanciones legales. La misma sanción se aplicará cuando se omita la

inscripción o matrícula de un establecimiento de comercio.” (negrilla fuera de texto) Por su parte el Consejo de Estado - Sec. Primera, Sent. Oct 19/90, sobre el particular señaló: “(…) Según el artículo 37 de dicho estatuto, la persona y el establecimiento de comercio que ejerzan el comercio sin estar inscritos en el registro mercantil incurrirán en multa que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las sanciones legales. No renovar la matrícula equivale a carecer de registro, luego quien no cumpla con está obligación de renovarla se hará acreedor a tal sanción pecuniaria.” (subrayado fuera de texto) De lo anterior se desprende, que el ejercicio profesional del comercio sin el respectivo registro mercantil, así como la no inscripción por parte del comerciante de sus establecimientos de comercio, sucursales o agencias, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Dirección de Cámaras de Comercio de la Delegatura para la Protección de la Competencia de esta Superintendencia, previa investigación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 num. 5 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 10 num.2 del Decreto 4886 de 2011.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y reiterando que en materia de vigilancia y control del funcionamiento de establecimientos de comercio esta Superintendencia carece de competencia, nos permitimos manifestar: 4.1 Las personas naturales o jurídicas que efectúen actos de comercio de manera

habitual y permanente, y, que sean la fuente principal de sus ingresos, independientemente que los realice con o sin establecimiento de comercio, tendrán la calidad de comerciante. 4.2 De conformidad con lo señalado en los artículos 26 y 28 numeral 6 del Código de Comercio, es obligación de los comerciantes matricularse e inscribir sus establecimientos de comercio en el registro mercantil a cargo de las Cámaras de Comercio, so pena de ser sancionados conforme se indicó en el numeral 3.5 de este escrito. 4.3 Se entiende por establecimiento de comercio en los términos del artículo 515 del Código de Comercio, el “conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”. En este sentido, el establecimiento de comercio no es simplemente un local, sino un conjunto físico de bienes organizados con los cuales el empresario desarrolla su actividad económica. En este orden, frente a lo consultado, dado que el establecimiento de comercio puede ser considerado como la base física donde se desarrolla una actividad económica organizada, siempre que un espacio cumpla con la definición de los artículos 515 y 516 del Código de Comercio, podrá ser considerado como tal. Por tanto, deberá verificarse el cumplimiento de estos requisitos al momento de determinar si se está o no ante un establecimiento de comercio y con ello, saber si se hace necesario el registro del mismo ante la Cámara de Comercio. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1

En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha