SIC - Concepto-18162129

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18-162129-0001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo; De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta entidad a través de comunicación de fecha 12 de junio de 2018 en la cual se señala lo siguiente: “Cordialmente solicito que me informen si las cláusulas de los contratos en los que se obliga a los contratistas a contratar las pólizas de seguros con una aseguradora en específico y/o con un corredor de seguros determinado.

Igualmente agradezco me informen si se han adelantado investigaciones relacionadas con este punto (…)” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la

flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, y entendiendo que su consulta se direcciona hacía la limitación a la libre competencia que pueda estarse generando a través de un acuerdo vertical dentro de contratos de prestaciones de servicio, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA A la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde velar por la protección del derecho a la libre competencia en los mercados nacionales prevista en el artículo 333 de la Constitución Política, el cual establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, evitando que la misma se obstruya o se restrinja por parte de los agentes que participan en los mismos, en detrimento del mercado y los consumidores. A su vez, la libre competencia económica se erige como un derecho colectivo según el literal i) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

En desarrollo del anterior mandato constitucional, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas". En tal medida, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia es competente para "Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica". De otra parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica.". En ese sentido, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, prevé que esta Superintendencia es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y señala que esta Entidad “conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás

decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal". Así las cosas, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 y 12 del artículo 3 del mismo Decreto, y el numeral 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

4. PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS El Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” De acuerdo con lo anterior, las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto

la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante. El numeral 1 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define “acuerdo” como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. El Decreto 2153 de 1992, en sus Artículos 47, 48 y 50 señala, de manera enunciativa, los acuerdos y actos que se consideran contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el Artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. 4.1 Acuerdos contrarios a la libre competencia. El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el Artículo 16 de la Ley 590 de 2000, dispone: “Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores;

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de

producción o de suministro;

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos;

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos;

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones;

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.” En relación con los acuerdos contrarios a la libre competencia, se debe decir que estos se pueden presentar de forma vertical u horizontal.

Lo primero ocurre cuando el acuerdo se realiza entre dos o más agentes que participan dentro de la misma cadena de comercialización, pero en diferentes niveles; lo segundo tiene lugar, cuando el acuerdo es celebrado entre dos o más agentes que ostentan el mismo nivel dentro de una cadena de comercialización o mercado. Cualquier acuerdo, sea éste vertical u horizontal, que busque impedir a terceros el acceso a un determinado mercado, o limitar la competencia de los mismos, será considerado como anticompetitivo. De acuerdo a la definición citada en acápite anterior, existe la posibilidad de que un acuerdo

se plasme de manera explícita (caso en el cual habrá un contrato, convenio o concertación) o de que no sea así (caso en el cual se puede hablar de una práctica concertada o conscientemente paralela). Habrá una violación a las normas sobre libre competencia si dos o más empresas se ponen de acuerdo para eliminar los riesgos propios de la competencia. Para que haya un acuerdo, es necesario que: a) Haya pluralidad de voluntades: En un acuerdo intervienen dos o más sujetos económicos independientes. b) Tengan por objeto o como efecto limitar la libre competencia 5 CONCLUSIONES EN TORNO A LA CONSULTA En primera medida, es claro que no es competencia de esta Oficina entrar a determinar la validez jurídica de situaciones de carácter particular. Así las cosas, a efectos de determinar si los hechos expuestos en su consulta constituyen una conculcación al régimen de protección a la competencia, se haría necesario adelantar una investigación por parte de esta Superintendencia. Por tal razón, si lo considera pertinente puede presentar una queja ante esta Entidad en la que indique la conducta objeto de su reproche. Adicionalmente, será procedente adjuntar las pruebas que tenga en su poder o que puedan servir de utilidad para la actuación. El Decreto 2153 de 1992, en sus Artículos 47, 48 y 50 señala, de manera enunciativa, los acuerdos y actos que se consideran contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959:

“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” El numeral 1 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define “acuerdo” como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. Es entonces como un acuerdo contrario a la libre competencia, puede realizarse por cualquier persona que participe en el mercado sin que importe si se encuentra de forma vertical y horizontal dentro de un canal de comercialización, así, cualquier acuerdo, sea éste vertical u horizontal, que busque impedir a terceros el acceso a un determinado mercado, o limitar la competencia de los mismos, será considerado como anticompetitivo. Habrá una violación a las normas sobre libre competencia si dos o más empresas se ponen de acuerdo para eliminar los riesgos propios de la competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio no cuenta con una base de datos relacionada de tal manera que permita establecer que casos se han registrado o denunciado sobre conductas como las señaladas en su petición, sin embargo, a través de la siguiente ruta web, usted podrá consultar las sanciones que se han impuesto por violación al régimen de protección de la competencia: http://www.sic.gov.co/decisiones-de-competencia-superintendente Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las

puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Alejandro Ahumada

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha