SIC - Concepto-18194214

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18194214 -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud radicada ante esta Entidad a través de comunicación del 27 de julio de 2018, en la cual se solicita: “ESCENARIO: La compañía X ofrece la venta (transferencia de la propiedad) de un producto y servicio por un valor determinado sin ningún tipo de permanencia. Paralelamente ofrece al cliente final la ventaja sustancial de llevar a cabo un contrato de tracto sucesivo con el fin de que en vez de adquirir el producto (su titularidad) pueda tener en una especie de uso mensual, a un menor costo pero sin la titularidad ni propiedad del mismo, solo con derechos de uso y por el cual debe tener una permanencia mínima de 1 año con la

compañía. Conforme a lo anterior pregunto:

1. Esta situación cumple con los requisitos o condiciones de la permanencia mínima?

2. De no estar dentro de los presupuestos de ventaja sustancia, (sic) Cuales (sic) son las

razones jurídicas para excluir este caso? 3. Por qué existen servicios profesionales (como por ejemplo: turismo, abogados, contadores, arrendamientos) en los que se puede pactar clausulas (sic) de permanencia mínima, sin que se exija el otorgamiento de ventajas sustanciales a los clientes finales. 4. Existe alguna excepción a la normatividad del Estatuto del Consumidor, relacionadas con la permanencia mínima, como por ejemplo por el tipo de servicio prestado.” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez advertido lo anterior, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN

MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

En atención al tema de su consulta, le informamos que las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con temas concernientes a las garantías de los bienes y servicios, así como, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa, indicación pública de precios y protección contractual en relación con las cláusulas abusivas. 3.1. Competencia residual y supletiva de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de Protección al Consumidor El numeral 22 del artículo 1° Decreto 4886 de 2011 y el artículo 2° de la Ley 1480 de 2011, establecen, respectivamente que las competencias de esta Superintendencia en materia de protección al consumidor, son de carácter residual y supletivo.

En efecto, el inciso segundo del artículo 2° de la Ley 1480 de 2011 establece que “[l]as normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.”, lo cual indica que la normativa contenida en la misma tiene el carácter de supletiva, por lo tanto, solo se aplicará en los eventos en que no exista una regulación especial. Ahora bien, deberá tenerse en cuenta que la interpretación de esta norma, puede encaminarse en dos sentidos:

1. Las normas del Estatuto del Consumidor solo se aplican cuando no existe norma especial que regule la materia.

2. Las normas del Estatuto se aplican, aun existiendo norma especial, cuando el asunto es susceptible de complementación o armonización en virtud de sus disposiciones.

Así mismo, al tenor del numeral 22 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, por regla general, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, dando trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, teniendo en cuenta que la competencia del asunto no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas y ordenar las medidas pertinentes. De acuerdo con lo anterior, la competencia atribuida a esta Superintendencia en materia del régimen de protección al consumidor es de naturaleza residual, es decir, que se radica en cabeza de la Entidad siempre y cuando no le haya sido atribuida a otra autoridad.

En este orden de ideas, se puede concluir que:  De no existir norma especial aplicable que regule las relaciones de consumo y la responsabilidad de productores y proveedores en un determinado sector de la economía, serán aplicables las disposiciones del Estatuto del Consumidor.  De no estar atribuida la competencia a otra autoridad, será la Superintendencia de Industria y Comercio, la encargada de velar por el cumplimiento de las normas de protección al consumidor, estableciendo responsabilidades administrativas. Por lo tanto, lo fundamental en este punto es que al haberse otorgado el control y vigilancia de un sector de la economía a una autoridad administrativa diferente a la Superintendencia de Industria y Comercio, y haberse regulado la protección del consumidor de dicho sector, a través de una norma especial, el Estatuto del Consumidor y sus reglamentaciones no son aplicables a dicho sector o lo serán de forma supletiva. En este orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de su petición como eje central.

4. RELACIÓN DE CONSUMO El artículo 2 de la Ley 1480 de 2011-Estatuto del Consumidor-, establece el ámbito de aplicación de dicha norma, así: "Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente.

Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y

suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados". (Resaltado fuera del texto). Este artículo establece como marco general de aplicación de la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor, las relaciones de consumo, las cuales se presentan respecto de quienes adquieren un bien o servicio de productores o proveedores, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia del 30 de abril de 2009, respecto a lo que constituye una relación de consumo, en los siguientes términos: “La relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del productor que lo hace experto en las materias técnicas científicas en torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras particularidades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial que reclama la intervención de legisladores y jueces con miras a reestablecer el equilibrio perdido.”. Se concluye entonces, que la existencia de una relación de consumo, es necesaria para dar aplicación a las normas de protección al consumidor. En este sentido, el Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar en su libro “Introducción al Derecho del

Consumo”, señala: “En ese orden de ideas, encontramos que con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de las relaciones de consumo para los ordenamientos jurídicos resulta importante definir el contenido y alcance de las expresiones “consumidor” y “productor” o “proveedor”. Al efecto, la citada ley 1480 de 2011, establece en su artículo 5 las siguientes definiciones: “3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.” “9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.” “11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.” (Subrayado fuera de texto). Por lo tanto, la relación de consumo se presenta respecto de quienes adquieren un bien o servicio de productores o proveedores, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. Es necesaria la existencia de una relación de consumo, entendida como aquella establecida entre consumidores y productores y/o proveedores, para dar aplicación a las normas de

protección al consumidor.

5. CLAÚSULA DE PERMANENCIA MÍNIMA Dispone el artículo 41 de la Ley 1480 de 2011: “Artículo 41. Cláusula de permanencia mínima. La cláusula de permanencia mínima en los contratos de tracto sucesivo solo podrá ser pactada de forma expresa cuando el consumidor obtenga una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El período de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, a excepción de lo previsto en los parágrafos 1o y 2o.

El proveedor que ofrezca a los potenciales consumidores una modalidad de contrato con cláusula de permanencia mínima, debe también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el consumidor pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente. En caso de que el consumidor dé por terminado el contrato estando dentro del término de Vigencia de la cláusula de permanencia mínima solo está obligado a pagar el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento. En caso de prorrogarse automáticamente el contrato una vez vencido el término de la cláusula mínima de permanencia, el consumidor tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas

relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho periodo se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1o del presente artículo. Parágrafo 1o. Solo podrá pactarse una nueva cláusula de permanencia mínima, cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. Parágrafo 2o. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá instruir la forma en que se deberá presentar a los consumidores la información sobre las cláusulas mínimas de permanencia y las cláusulas de prórroga automática. También podrá fijar períodos de permanencia mínima diferentes a un año, cuando las condiciones del mercado así lo requieran.” (Resaltado fuera de texto) La fijación de una cláusula de permanencia mínima debe cumplir con los siguientes requisitos:  El consumidor debe obtener una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato.  Debe ser ofrecida al consumidor una opción de contrato no sujeto a la cláusula de permanencia  El consumidor debe tener derecho a terminar el contrato en cualquier momento  Si se prorroga automáticamente el consumidor puede terminar el contrato sin tener que resarcir al proveedor  Debe ser pactada de forma expresa y en contratos de tracto sucesivo  No debe ser superior a un año, sin perjuicio de la excepción contemplada en el parágrafo 2. En relación con la ventaja sustancial, la doctrina se ha manifestado en los siguientes términos: “En definitiva, estas estipulaciones son interesantes estrategias comerciales que, en el

mejor de los casos benefician a ambas partes; pero de ninguna manera suponen una ventaja sustancial para el cliente. Por ese mismo motivo, la norma cierra el inciso que comentamos dando una serie de ejemplos que vienen a describir en qué casos la permanencia mínima es atendible. En ese sentido el artículo dice: “tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato.” Es decir, para mejorar su oferta el proveedor subsidia alguno de sus costos, ya sea reduciendo su precio o dividiendo el pago en cuotas. Este subsidio al consumo, sin embargo, debe ser visto como una estrategia comercial de conveniencia empresaria, y no como una ventaja sustancial para el sector del consumo.. (…) La existencia simultánea de las cláusulas ordinarias y especiales (como la de permanencia mínima) solo se explica por una conveniencia específica, provisoria y cambiante de ambas partes, y no por las ventajas sustanciales que en apariencia beneficiaría a una por sobre la otra. De acuerdo a una estrategia comercial previamente diseñada, puede ocurrir que la compañía le convenga subsidiar algunos costos para aumentar las ventas de un producto o servicio determinado. Del mismo modo, quizás e determinado momento al usuario le resulte conveniente aceptar un contrato más largo para poder adquirir un bien que de otra manera no podría obtener:1” En similar sentido se pronuncia el autor Federico M. Álvarez Larrondo:

“(…) las ventajas al consumidor son ficticias, puesto que toda promoción está basada en el cálculo actuarial precio por parte del proveedor que con la permanencia mínima asegura un negocio superior al descuento, razón por la cual el consumidor nunca se ve beneficiado, máxime cuando a igual solución se puede llegar con el beneficio de financiación extra vinculo de consumo, para de esa manera tener libertad de optar por otra compañía, y seguir pagando el precio del producto, corporizando de tal manera un mercado sano y competitivo. Sin embargo, este preconcepto desaparece cuando la norma en párrafos siguientes, establece que el consumidor puede igualmente dar por terminado el vínculo antes de la finalización del beneficio, y en ese caso solo estará obligado a a pagar el valor proporcional 1 Fernando E. Shina, Estatuto del Consumidor. Comentarios a la Ley 1480. Ed. Astrea Universidad del Rosario. 41-42 (2017). del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento.2” De conformidad con lo cual, la ventaja sustancial tiene un componente de estrategia comercial.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal, doctrinal y jurisprudencial en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: “1. Esta situación cumple con los requisitos o condiciones de la permanencia mínima?” “2. De no estar dentro de los presupuestos de ventaja sustancia, (sic) Cuales (sic) son las razones jurídicas para excluir este caso?”

Teniendo en cuenta que no le corresponde a esta Oficina Jurídica mediante un concepto establecer la legalidad de una conducta o resolver un caso particular, puesto que de hacerlo desbordaría la naturaleza del derecho de petición de consulta y desconocería los principios de autonomía y de distribución funcional de competencia, le informamos que el artículo 41 es claro al establecer los criterios mínimos que deben ser observados en la fijación de la cláusula de permanencia, los cuales han sido plasmados en el numeral 5 de este escrito. A modo de información, consideramos pertinente señalar que en relación con el asunto de su consulta puede resultar de su interés lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1076 de 1997 que reglamenta la Ley 100 de 1993. “3. Por qué existen servicios profesionales (como por ejemplo: turismo, abogados, contadores, arrendamientos) en los que se puede pactar clausulas (sic) de permanencia mínima, sin que se exija el otorgamiento de ventajas sustanciales a los clientes finales”. Al respecto debe considerarse el carácter supletivo de las normas del Estatuto de Protección al Consumidor, lo cual implica que estas no sean aplicadas en todos los casos, sino que se aplican solo a aquellos donde no existe norma especial. Cada caso debe ser evaluado de manera particular. Tenga en cuenta que sectores económicos como el turismo tienen su propia reglamentación, y que si bien eventualmente las normas del Estatuto le son aplicables, lo serán de forma complementaria, en lo que no esté regulado. 2 Federico M. Álvarez Larrondo. “Del contrato social a la socialización del contrato. La regulación colombiana en materia de contratos de consumo” en “Derecho del Consumo. Problemáticas Actuales”, dirigida por José Manuel Gual Acosta y Juan

Carlos Villalba Cuellar, editorial Ibáñez, 309 – 310 (2013). Así mismo deberá tenerse en cuenta que para la aplicación de las normas del Estatuto del Consumidor es necesaria la existencia de una relación de consumo, la cual implica la existencia de un productor y/o proveedor y de un consumidor, en los términos que establece la norma. “4. Existe alguna excepción a la normatividad del Estatuto del Consumidor, relacionadas con la permanencia mínima, como por ejemplo por el tipo de servicio prestado.” La norma no contempla excepciones. Al respecto nos remitimos a lo manifestado en la respuesta anterior. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1 En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha