SIC - Concepto-18198638

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18-198638

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de comunicación de fecha 02 de agosto de 2018 en la que señala lo siguiente: “Cuáles son los criterios aplicables para determinar cuándo un contrato de agencia comercial es considerado un acuerdo vertical?

Cuáles son los criterios aplicables para determinar si el agente comercial y el mandante constituyen una unidad económica o si constituyen agentes económicos diferentes? En derecho colombiano se acoge el criterio de la distribución de riesgos comerciales y financieros o se tienen en cuenta también otros aspectos cualitativos, tales como la fijación de la política comercial? Existe algún precedente en los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y comercio sobre este tema?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTION PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y

Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre aspectos específicos, sin embargo se le suministraran las herramientas que le faciliten encontrar una solución a su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA De conformidad al Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, de manera general son facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para la Protección de la Competencia: “(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica;

(ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia;

(iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia.”

4. ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS Y LAS RESTRICCIONES VERTICALES A LA LIBRE

COMPETENCIA.

En relación con el primer cuestionamiento es preciso aclarar en primer lugar que se entiende por acuerdo anticompetitivo: es todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas, que prevenga, restrinja, o distorsione la competencia o tenga la potencialidad de surtir uno de estos efectos. A su vez, los acuerdos contrarios a la competencia pueden ser anticompetitivos por sí mismos o por sus efectos. A los primeros se les denomina carteles. Teniendo en cuenta lo anterior, los acuerdos anticompetitivos se pueden presentar en diferentes lugares de la cadena de producción:

 Se llama acuerdos horizontales a aquellos pactos entre empresas que proveen bienes o servicios similares o sustitutos en un único eslabón de la cadena de producción. Ejemplo de lo anterior es acuerdo entre los productores de maíz.  Se llama acuerdos verticales a aquellos convenios entre agentes económicos que se encuentran en diferentes niveles de la cadena de producción, por ejemplo, el que surgiría entre un productor de maíz y un distribuidor mayorista de arepas. La normatividad vigente considera que un acuerdo puede ser anticompetitivo por su objeto o por su efecto. Son anticompetitivos por su objeto aquellos acuerdos cuyo fin, sin importar que hayan sido efectivamente ejecutados en el mercado, los califica como tal. Un acuerdo es anticompetitivo por su efecto cuando el resultado del mismo, sin importar el fin de la partes, tiene efectos anticompetitivos en el mercado Esta Entidad considera importante aclarar lo que se conoce como “restricciones verticales de la competencia”, las cuales son prácticas establecidas mediante imposición o con un acuerdo, destinadas a regular la interacción entre agentes económicos independientes situados en diferentes niveles de una cadena de producción y distribución de un bien. Estas prácticas pueden tener diferentes efectos, entro los cuales se encuentran efectos anticompetitivos, neutrales o pro-competitivos. Sobre lo anterior, el tratadista Germán Coloma, en su libro “Defensa de la Competencia”, Editorial Ciudad Argentina, 2003, apunta: “Las prácticas verticales son aquellas que para su consecución exigen del concurso de empresas ubicadas en distintos eslabones de una cadena de producción y comercialización. Dichas prácticas implican por lo general la existencia de contratos

explícitos o tácitos que establecen restricciones al comportamiento de las unidades económicas que los celebran. Tales restricciones no son necesariamente anticompetitivas, pero suelen implicar algún tipo de limitación en lo que al proceso de competencia se refiere. (…)” Las restricciones verticales se han regulado de maneras diferentes en las distintas jurisdicciones, ya que, como se mencionó más arriba, pueden causar impactos anticompetitivos y, al mismo tiempo, generar eficiencias importantes. Sobre el tratamiento de estas prácticas en Colombia, ha señalado esta Entidad: "Para esta Superintendencia, si bien los acuerdos verticales usualmente tienen efectos anticompetitivos, [...] también pueden tener excepcionalmente Efectos procompetitivos, y por consiguiente no ser ilegales. Es por esto que no todo acuerdo vertical que involucra la fijación de un precio aguas abajo (o cualquier otra restricción) es por sí mismo ilegal. Para ello, la Superintendencia tendrá que concluir, después de realizar una investigación y de que los investigados hayan presentado las razones económicas de su conducta, que el acuerdo vertical no genera eficiencias que sean suficientes para contrarrestar las restricciones a la competencia generadas por la misma. Por el contrario, si después de que la SIC demuestra la existencia de una restricción derivada de un acuerdo vertical (como por ejemplo el establecimiento de precios mínimos de reventa a distribuidores) los investigados prueban que la misma se justifica en serias razones de eficiencia que son suficientes para contrarrestar la restricción, la Superintendencia no podrá considerar que la conducta es ilegal y

sancionable, razón por la cual no podría afirmar que la conducta es ilegal y sancionable, razón por la cual no podría afirmar que se encuadra en la prohibición del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. (...) Según la doctrina internacional, las restricciones verticales con mayor potencial para limitar la competencia son los arreglos proveedor-cliente que conducen a una fijación vertical de precios mínimos o máximos. Sobre este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha advertido que la legalidad de este tipo de conductas se analizará dependiendo de las características del mercado y las circunstancias propias de la conducta." [Resolución No. 16562 de 2015, hojas 1921]

5. CONTROL COMPETITIVO Con el fin de aclarar la segunda y la tercera duda, es necesario definir el concepto de control competitivo, siendo que de dicho concepto dependerá que una operación entre dos o más empresas se configure o no como una concentración económica.

En el Régimen de Competencia en Colombia, el control competitivo se entiende como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente alguno o algunos de los siguientes aspectos de una empresa, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: - Su política empresarial. - La iniciación, variación o terminación de su actividad económica. - La disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de su actividad económica. Es de resaltar que basta con que exista la “posibilidad” de ejercer una influencia sobre la determinación de al menos uno de los aspectos arriba presentados. Es decir, no es necesario

que, en efecto, dicho poder de influencia haya sido ejercido en el pasado, para que se pueda concluir que una persona tiene control competitivo sobre una empresa. Basta con que dicha persona esté en capacidad de influenciar las decisiones estratégicas de la empresa para que se entienda que existe control. A su vez, basta con que una persona tenga la posibilidad de “influenciar” los aspectos listados anteriormente, para que exista control competitivo por parte de dicha persona sobre la empresa. No se requiere que el controlante tenga la posibilidad de determinar la política empresarial, la iniciación, variación o terminación de la actividad económica o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la misma. Es suficiente con que una persona pueda tener alguna injerencia en la determinación final que se tome en relación con alguno de los factores mencionados. La definición de control contemplada en el Régimen de Competencia de Colombia también indica que el mismo puede presentarse de manera directa o indirecta por parte de una persona. Es decir, dicha persona puede tener la posibilidad de influenciar alguno de los aspectos de la empresa listados anteriormente siendo propietaria directa de la misma o siendo controlante de otra empresa que a su vez controle competitivamente a la primera. La definición de control competitivo arriba presentada se concentra esencialmente en la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa, en razón a que esta no depende exclusivamente de la adquisición mayoritaria de derechos políticos (mayoría accionaria por ejemplo), o de tener la mayoría decisoria o influencia dominante en los órganos de decisión de la empresa (por ejemplo en la asamblea de socios o en la junta directiva). Una persona puede tener control competitivo sobre una empresa, aun cuando no tenga control

societario sobre la misma.

6. CONCENTRACIÓN ECONÓMICA Teniendo claridad con el concepto de control competitivo, pasaremos a explicar el concepto de concentración económica, esta se configura cuando se presenta una adquisición total o parcial sobre el control competitivo de una empresa. Es decir, toda operación tendiente a generar un cambio en la titularidad del control competitivo de una empresa, al transferirlo total o parcialmente a otro titular que directa o indirectamente ejerza alguna actividad económica, será considerada una concentración económica.

Ahora bien, vale resaltar que la definición anterior no implica necesariamente la coincidencia de actividades económicas entre las empresas involucradas en la concentración. Basta con que la operación busque la integración de una o más de las actividades económicas desarrolladas por las empresas, bajo una misma unidad de control (es decir, un mismo controlante o grupo de controlantes), cuando antes estas se desarrollaban de manera independiente. Dependiendo de la relación económica que exista entre las empresas involucradas en una concentración económica, esta se denominará como: i) concentración horizontal; ii) concentración vertical; o iii) conglomerado. Una concentración horizontal se presentará cuando las empresas involucradas desarrollen de manera coincidente alguna actividad económica. Se denominará concentración vertical a aquella en la que intervengan empresas que pertenecen a una misma cadena de valor, en distintos eslabones de la misma. Finalmente, se conocen como conglomerados, aquellas concentraciones en las que intervienen empresas que desarrollan actividades económicas diferentes entre sí y no pertenecen a una misma cadena de valor.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - Los acuerdos verticales son aquellos convenios entre agentes económicos que se encuentran en diferentes niveles de la cadena de producción, por ejemplo, el que surgiría entre un productor de maíz y un distribuidor mayorista de arepas. Este convenio puede llegar a ser un Contrato de Agencia. - Un acuerdo anticompetitivo es todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas, que prevenga, restrinja, o distorsione la competencia o tenga la potencialidad de surtir uno de estos efectos. - Con el fin de establecer una concentración económica o integración empresarial, es necesario tener en cuenta el concepto de control competitivo, el cual se entiende como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente alguno o algunos de los siguientes aspectos de una empresa:  Su política empresarial.  La iniciación, variación o terminación de su actividad económica.  La disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de su actividad económica - Una concentración económica o integración empresarial se configura cuando se presenta una adquisición total o parcial sobre el control competitivo de una empresa. Es decir, toda operación tendiente a generar un cambio en la titularidad del control competitivo de una empresa, al transferirlo total o parcialmente a otro titular que directa o indirectamente ejerza alguna actividad económica, será considerada una

concentración económica. - Se denominará concentración vertical a aquella en la que intervengan empresas que pertenecen a una misma cadena de valor, en distintos eslabones de la misma. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina o como es el caso del presente concepto, podrá consultar las decisiones relacionadas con el tema en http://www.sic.gov.co/decisiones-de-competencia . En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: XXX

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha