SIC - Concepto-18218944

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18-218944

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA.

Atendiendo a la solicitud por usted radicada de fecha 28 de agosto de 2018 en la que señala lo siguiente: “1.) Un municipio que no ejerce actos de comercio puede ser sujeto de investigación por esta práctica, cuando lo que esta es regulando el paso o tránsito por las calles de su municipio a las distintas empresas de transporte? 2.) la superintendencia de Ind y Comercio ha enviado a dicho municipio, dos (2) comunicaciones en donde argumentando el principio de colaboración entre las entidades estatales, elabora una serie de preguntas y concede unos términos perentorios, para la respuesta. Puede una entidad estatal, poner términos perentorios, cuando no ha anunciado que esta adelantándole una investigación ha dicho municipio? cual es la legalidad de dichas exigencias?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTION PREVIA.

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre aspectos específicos, ya que no es posible para esta Oficina determinar qué entes pueden ser sujeto pasivo de las acciones por usted mencionadas, puesto que ello solamente puede ser determinado en cada caso particular por los funcionarios competentes, en el marco de una investigación y con sujeción al trámite pertinente. Sin embargo se le suministraran las herramientas que le faciliten encontrar una solución a su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA De conformidad al Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, de manera general son facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para la Protección de la Competencia:

“(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia.”

4. LIBRE COMPETENCIA La Constitución Política estipula en su artículo 333, la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. La Corte Constitucional mediante sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, definió esta libertad como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de

carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”. La libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija" (Corte Constitucional, Sentencia C-524 de

1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz), mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela”. En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente" (Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Es necesario recordar que la libertad económica, no es absoluta, ya que como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, dentro del marco de un Estado Social de Derecho, se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. La jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta lo habilita para desarrollar y concretar la sanción

o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente. En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.

5. PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, expresa: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” Teniendo en cuenta lo expresado en el artículo citado, las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de posición dominantes. El numeral 1 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define “acuerdo” como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. Asimismo, el numeral 2 del citado Artículo define “acto” como “[t]odo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica”; y el numeral 5 define “posición

dominante” como “[l]a posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. El Decreto 2153 de 1992, en sus Artículos 47, 48 y 50 señala, de manera enunciativa, los acuerdos y actos que se consideran contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el Artículo 46 del Decreto 2153 de 1992.

6. PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS – LEGITIMACIÓN PASIVA.

Para dar total claridad en cuento a su consulta, es necesario exponer lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, Ley por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia: “ARTÍCULO 2o. AMBITO DE LA LEY. Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico."

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que bajo la legislación colombiana, las disposiciones sobre protección de la competencia en lo relativo a prácticas comerciales restrictivas aplican sobre todo aquel que afecte o puede afectar el desarrollo de una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica. Por lo tanto, es posible concluir que un municipio que no ejerce actos de comercio puede ser sujeto de investigación y sanción por parte de esta Superintendencia de Industria y Comercio.

7. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR.

La Superintendencia de Industria y Comercio ante información sobre una posible conducta anticompetitiva, En primer lugar, estudia la información contenida en la queja interpuesta por un tercero o que ha llegado a su poder por otros medios con el fin de resolver sobre su admisibilidad y determinar si la actuación se archiva o si hay mérito suficiente para adelantar una averiguación preliminar. Para el anterior análisis, la Superintendencia puede hacer uso de sus facultades para recaudar más información, investigando y practicando pruebas de oficio para recaudarla. Según el resultado de la averiguación preliminar se determinará la necesidad de abrir una investigación formal. Ésta se notificará personalmente a los investigados para que soliciten o aporten las pruebas que pretendan hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas que la Superintendencia considere procedentes. Instruida la investigación, se presentará al Superintendente un informe motivado que señalará si ha habido o no una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado y a los terceros interesados, si los hubiese, quienes presentarán sus observaciones. Por último, el Superintendente emite la resolución que pone fin al proceso, acto

que admite recurso de reposición.

8. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - Por mandato legal, la Superintendencia de Industria y Comercio, es la encargada de velar por la libertad económica y la libre competencia, derechos constitucionales, que encuentran un límite en el bien común. De acuerdo con lo anterior, ésta Superintendencia vigila el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre, prácticas comerciares restrictivas de la competencia, y competencia desleal. - Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de posición dominantes. - Las disposiciones sobre protección de la competencia en lo relativo a prácticas comerciales restrictivas aplican sobre todo aquel que afecte o puede afectar el desarrollo de una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica, así sea un municipio que no ejerza actos de comercio. - La Superintendencia de Industria y Comercio ante información sobre una posible conducta anticompetitiva, y donde hay mérito suficiente para adelantar una averiguación preliminar, puede hacer uso de sus facultades para recaudar más información, investigando y practicando pruebas de oficio para recaudarla.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: XXX

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha