SIC - Concepto-18220049

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18-220049

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA.

Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de comunicación de fecha 31 de agosto de 2018 en la que señala lo siguiente: “De la manera más atenta me permito solicitarles el concepto jurídico de la Superintendencia sobre los productos sustitutos.” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTION PREVIA.

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición

de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre aspectos específicos, sin embargo se le suministraran las herramientas que le faciliten encontrar una solución a su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN

MATERIA DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA.

De conformidad al Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, de manera general son facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para la Protección de la Competencia: “(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere

el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia.”

4. LIBRE COMPETENCIA.

La Constitución Política estipula en su artículo 333, la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. La Corte Constitucional mediante sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, definió esta libertad como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”. La libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija" (Corte Constitucional, Sentencia C-524 de

1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz), mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de

la clientela”. En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente" (Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Es necesario recordar que la libertad económica, no es absoluta, ya que como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, dentro del marco de un Estado Social de Derecho, se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. La jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente. En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.

5. PRODUCTOS SUSTITUTOS O SUSTITUTIVOS.

En términos microeconómicos, un producto se considera un producto sustituto (o producto sustitutivo) de otro, siendo que uno de ellos puede ser consumido o usado en lugar del otro en alguno de sus posibles usos. Siendo productos que compiten en un mismo mercado ya que

satisfacen la misma necesidad. En relación con lo anterior, los factores que determinan la demanda de un producto o bien son el precio del mismo, la renta o ingreso del sujeto, el precio de los demás productos y los gustos o preferencias del consumidor. La influencia del precio de otros productos puede ser diversa, así si el incremento del precio de otro producto provoca un incremento del consumo de mi producto, se dice que estos dos productos son sustitutos. Así, un incremento del precio de uno de los productos provocará un incremento de la demanda de sus productos sustitutos y una disminución del precio provocará una disminución de la demanda de sus sustitutos. Por lo anterior, se puede pronosticar que una subida del precio de los automóviles incrementará el negocio del servicio de transporte público o que la caída de los precios de los celulares significó un abandono de la demanda de teléfonos públicos. Otros ejemplos de producto sustitutos son la margarina y la mantequilla, o el petróleo y el gas natural. El hecho de que uno de los productos sea un bien sustituto de otros tiene consecuencias económicas inmediatas. Ya que en cuanto un bien puede ser sustituido por otro; la demanda de las dos clases de bienes será considerada conjunta por el hecho de que los consumidores pueden cambiar un bien por el otro si se convierte en algo ventajoso hacer eso. La existencia de productos sustitutivos representa para una empresa una amenaza, mientras, que su inexistencia, representa una oportunidad. Por tanto, los productos sustitutivos limitan el potencial de la empresa, ya que su aparición supone una pérdida de ingresos y de ventas para la empresa, pues el consumidor preferirá aquellos productos que le ofrezcan la mejor relación

calidad-precio. El análisis de los productos sustitutivos o sustitutos se puede realizar teniendo en cuenta las siguientes variables: 5.1. Sustitución producto a producto. En este caso, la sustitución se da entre un producto o servicio y otro. Aquí hay que considerar los siguientes elementos:

1. La fijación de techo en el precio de los productos: la existencia de productos sustitutivos obliga a la empresa a mantener unos precios competitivos, de manera que éstos no podrán superar un valor máximo, si se quiere seguir conservando los clientes. La aparición de productos sustitutivos presiona a la baja en los precios. Como ejemplo esta la aparición del correo electrónico el cual ha supuso una reducción importante en el precio de compra de los aparatos de fax y en las tarifas telefónicas por dicho uso.

2. Se reduce el atractivo del sector en el que compite la empresa: cuando aparecen productos sustitutivos o sustitutos, las expectativas de ingresos y beneficios disminuyen, por lo que el sector deja de ser atractivo para las empresas.

3. Afectan al poder de negociación frente a los consumidores: la aparición de productos sustitutivos beneficia a los consumidores, al aumentar su poder de negociación frente a las empresas. Por ejemplo La aparición de préstamos hipotecarios Internet incrementó el poder de negociación del cliente bancario, el cual dispone de una nueva oferta de producto sin comisiones y a un menor tipo de interés. 5.2. Sustitución de necesidades.

La sustitución se puede producir por la existencia de un mismo producto pero que satisface mejor las necesidades del consumidor. Por ejemplo, la aparición de un automóvil eléctrico frente a los automóviles convencionales supone cubrir las necesidades ecológicas o de

compromiso social, lo que puede ser atractivo para aquellos clientes comprometidos con el medio ambiente. Por lo anterior se deben considerar los siguientes aspectos:

1. El grado de sustitución entre una necesidad y otra.

2. El grado de obsolescencia de los productos o servicios, o sea el tiempo en el que el producto queda obsoleto o en desuso. 5.3. Grado de abstinencia.

Pueden existir cambios en los gustos y preferencias de los consumidores, que afectarán a los productos y servicios que ofrece la empresa. Por lo tanto debido a este cambio los consumidores pasaran a productos sustitutos o sustitutivos. A su vez, los productos sustitutos o sustitutivos pueden ser perfectos o imperfectos, siendo la sustituibilidad del producto por otro una cuestión de grado. 5.4. Sustitutivos perfectos Un producto es un sustituto perfecto de otro, solamente si puede ser usado exactamente de la misma forma y con el mismo resultado y entonces es cuando un consumidor no tiene ningún incentivo para preferir un bien sobre el otro. 5.5. Sustitutivos imperfectos Un producto es un sustituto imperfecto de otro cuando ambos productos pueden ser usados para el mismo fin pero con diferencias significativas entre ellos. Un ejemplo de esto son los televisores de tubo y los de pantalla plana, que pueden ser usados ambos para el mismo propósito, pero con diferencias significativas entre estos productos.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar:

• Por mandato legal, la Superintendencia de Industria y Comercio, es la encargada de velar por la libertad económica y la libre competencia, derechos constitucionales, que encuentran un límite en el bien común. De acuerdo con lo anterior, ésta Superintendencia vigila el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre, prácticas comerciares restrictivas de la competencia, y competencia desleal. - Un producto se considera un producto sustituto (o producto sustitutivo) de otro, siendo que uno de ellos puede ser consumido o usado en lugar del otro en alguno de sus posibles usos. Siendo productos que compiten en un mismo mercado ya que satisfacen la misma necesidad. - La existencia de productos sustitutos o sustitutivos es una manifestación natural del mercado y no se considera por si sola como una infracción a la libre competencia, al contrario, estos productos tienen efectos pro-competitivos que benefician a la libre competencia y por lo tanto a los consumidores.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad.

Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: XXX

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha