SIC - Concepto-18265178

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18-265178

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA.

Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante la Superintendencia Financiera de Colombia de fecha 29 de septiembre de 2018, remitida ante esta Superintendencia el 12 de octubre de 2018, en la que señala lo siguiente: “para una consulta universitaria, quisiera saber que medidas adoptan hacia los monopolios y carteles en colombia” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTION PREVIA.

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre aspectos específicos, sin embargo se le suministraran las herramientas que le faciliten encontrar una solución a su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Con el fin de contestar adecuadamente a la consulta realizada es necesario resaltar las funciones que la ley y los reglamentos han asignado a la Superintendencia de Industria y Comercio. Por consiguiente es importante resaltar que esta Entidad es de carácter interdisciplinario y atiende diferentes frentes, como son: Protección de Datos Personales, Protección al Consumidor, Promoción a la Competencia, vigilancia a Cámaras de Comercio, Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal, la administración del registro de Propiedad Industrial es decir la concesión, cancelación y otros trámites en materia de marcas y patentes, lo anterior ha de entenderse en desarrollo de Funciones Administrativas. Dado que en desarrollo de funciones Jurisdiccionales esta Superintendencia está facultada para adelantar procesos en materia de protección al consumidor y competencia desleal entre otras. Las facultades a las que hicimos referencia anteriormente, se encuentran dispersas a lo largo

de nuestra legislación, no obstante el decreto 4886 de 2011 contiene las facultades que ejerce esta Superintendencia en las diversas materias y la estructura de la Entidad.

4. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN

MATERIA DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA.

De conformidad al Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, de manera general son facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para la Protección de la Competencia: “(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación

proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia.”

5. LIBRE COMPETENCIA.

La Constitución Política estipula en su artículo 333, la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. La Corte Constitucional mediante sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, definió esta libertad como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”. La libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija" (Corte Constitucional, Sentencia C-524 de

1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz), mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela”. En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente" (Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Es necesario recordar que la libertad económica, no es absoluta, ya que como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, dentro del marco de un Estado Social de Derecho, se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. La jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente. En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.

6. CARTELIZACION EMPRESARIAL.

La cartelización empresarial se refiere a las conductas desarrolladas por varias empresas o compañías que tienen como fin afectar negativamente la libre competencia económica. La cartelización es una maniobra ilegal que realizan las empresas que integran el cartel para lograr sus fines corporativos, y desarrolla efectos negativos tanto para el usuario, comprador o consumidor final como para aquellos empresarios desarrollan su actividad económica en el mismo sector económico. La colaboración, autorización, ejecución y tolerancia en las conductas de cartelización empresarial se constituyen como gestiones típicas, antijurídicas y culpables, por tanto, son sancionables.

7. PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS.

Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de posición dominantes. Para evitar infringir las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, las empresas y sociedades deben abstenerse de infringir la prohibición general, contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. Prohibición que estipula: “ARTICULO 1º. Ley 155 de 1959.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. “PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”. La Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que la norma citada prohíbe: a) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; b) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre

competencia y; c) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. El numeral 1 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define lo que se entiende como acuerdo de la siguiente forma: “ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. (…)” En términos de acuerdos contrarios a la libre competencia, el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el Artículo 16 de la Ley 590 de 2000, dispone: “Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes

acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores;

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro;

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos;

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos;

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un

producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones;

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.” Teniendo claro los actos y acuerdos, es necesario aclarar el concepto de posición de dominio con el fin de dar la mayor claridad a sus dudas expuestas. Una empresa tiene posición de dominio cuando, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153, puede influenciar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. En otras palabras, una empresa con posición de dominio tiene la posibilidad de comportarse de manera relativamente independiente, sin tener en cuenta a los demás competidores, a los clientes o a sus proveedores.

El tener posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva. Establecida la posición de dominio, las conductas que según el Artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el Artículo 16 de la Ley 590 de 2000, constituyen abuso de la misma en el mercado, son: “1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas; “3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrece a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.”

8. SANCIONES POR VIOLACIÓN A LAS DISPOSICIONES SOBRE PROTECCION DE

LA COMPETENCIA.

La Ley 1340 de 2009, en sus artículos 25 y 26, expone las sanciones que podrá imponer la Superintendencia de Industria y Comercio a las personas jurídicas o naturales que violen cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, de la siguiente forma: "Artículo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. Ley 1340 de 2009.- El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La

colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción." “Artículo 26º-. Monto de las Multas a Personas Naturales. El numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora;

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado;

3. La reiteración de la conducta prohibida;

4. La conducta procesal del investigada; y,

5. El grado de participación de la persona implicada.

Parágrafo. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de ésta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo

empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella.”

9. MONOPOLIOS.

La Constitución Política de Colombia señala en su artículo 336: “ARTICULO 336. CONSTITUCIÓN POLÍTICA.- Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. (…) La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.” La Corte Constitucional ha señalado cuáles son los requisitos para que se presente un monopolio rentístico por parte del Estado: “El monopolio rentístico es un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones. Para el Estado la finalidad del monopolio no es excluir la actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de recursos económicos que le reporte su explotación". (SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD Nº 540/01 DE

CORTE CONSTITUCIONAL, 22 DE MAYO DE 2001]) Con todo lo anterior, se puede decir que, para que se pueda configurar un monopolio rentístico, es necesario que:

1. Haya una ley que la autorice; ii. Tenga una finalidad de interés público o social y; iii. Se establezca como una finalidad de arbitrio rentístico.

10. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - Por mandato legal, la Superintendencia de Industria y Comercio, es la encargada de velar por la libertad económica y la libre competencia, derechos constitucionales, que encuentran un límite en el bien común. De acuerdo con lo anterior, ésta Superintendencia vigila el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre, prácticas comerciares restrictivas de la competencia, y competencia desleal. - Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de posición dominantes - Los monopolios rentísticos solo se pueden configurar si existe una ley que lo autorice, tenga una finalidad de interés público o social y se establezca como una finalidad de arbitrio rentístico. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina

Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: XXX

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha