SIC - Concepto-18268424

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18-268424

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA.

Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Superintendencia el 17 de octubre de 2018, en la que señala lo siguiente: “Es necesario notificar a la SIC cuando hay una integración empresarial dónde uno de los intervinientes de la operación no tiene presencia en el mercado colombiano?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTION PREVIA.

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición

de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre aspectos específicos, sin embargo se le suministraran las herramientas que le faciliten encontrar una solución a su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Con el fin de contestar adecuadamente a la consulta realizada es necesario resaltar las funciones que la ley y los reglamentos han asignado a la Superintendencia de Industria y Comercio. Por consiguiente es importante resaltar que esta Entidad es de carácter interdisciplinario y atiende diferentes frentes, como son: Protección de Datos Personales, Protección al Consumidor, Promoción a la Competencia, vigilancia a Cámaras de Comercio, Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal, la administración del registro de Propiedad Industrial es decir la concesión, cancelación y otros trámites en materia de marcas y patentes, lo anterior ha de entenderse en desarrollo de Funciones Administrativas. Dado que en desarrollo de funciones Jurisdiccionales esta Superintendencia está facultada para adelantar procesos en materia de protección al consumidor y competencia desleal entre otras. Las facultades a las que hicimos referencia anteriormente, se encuentran dispersas a lo largo de nuestra legislación, no obstante el decreto 4886 de 2011 contiene las facultades que ejerce

esta Superintendencia en las diversas materias y la estructura de la Entidad.

4. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN

MATERIA DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA.

De conformidad al Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, de manera general son facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para la Protección de la Competencia: “(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización

empresarial en la libre competencia.”

5. LIBRE COMPETENCIA.

La Constitución Política estipula en su artículo 333, la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. La Corte Constitucional mediante sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, definió esta libertad como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”. La libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija" (Corte Constitucional, Sentencia C-524 de

1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz), mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela”. En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente" (Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Es necesario recordar que la libertad económica, no es absoluta, ya que como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, dentro del marco de un Estado Social de Derecho, se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. La jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente. En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.

6. CONCENTRACIÓN ECONÓMICA O INTEGRACIÓN EMPRESARIAL.

Una concentración económica se configura cuando se presenta una adquisición total o parcial sobre el control competitivo de una empresa. Es decir, toda operación tendiente a generar un cambio de titularidad del control competitivo de una empresa, al transferirlo total o parcialmente a otro titular que directa o indirectamente ejerza alguna actividad económica, será considerada una concentración económica. Ahora bien, vale resaltar que la definición anterior no implica necesariamente la coincidencia de actividades económicas entre las empresas involucradas en la concentración. Basta con que la operación busque la integración de una o más de las actividades económicas desarrolladas por las empresas, bajo una misma unidad de control (es decir, un mismo controlante o grupo de controlantes), cuando antes estas se desarrollaban de manera

independiente. Dependiendo de la relación económica que exista entre las empresas involucradas en una concentración económica, esta se denominará como: i) concentración horizontal; ii) concentración vertical; o iii) conglomerado. Una concentración horizontal se presentará cuando las empresas involucradas desarrollen de manera coincidente alguna actividad económica. Se denominará concentración vertical a aquella en la que intervengan empresas que pertenecen a una misma cadena de valor, en distintos eslabones de la misma. Finalmente, se conocen como conglomerados, aquellas concentraciones en las que intervienen empresas que desarrollan actividades económicas diferentes entre sí y no pertenecen a una misma cadena de valor.

7. DEBER DE INFORMAR UNA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.

Actualmente, el deber de información de concentraciones económicas se encuentra consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, para lo cual se establecen dos criterios que deben ser verificados para determinar si tal deber de informar se configura o no en una operación de concentración en particular.

7.1. SUPUESTO SUBJETIVO.

El primer criterio es el denominado “supuesto subjetivo”, el cual se encuentra consignado en el inciso primero del artículo 9 la Ley 1340 de 2009, en los siguientes términos: “Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor (…), estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.”

Como se extrae de lo dispuesto en el artículo 9 la Ley 1340 de 2009, el deber de información de concentraciones económicas en Colombia solo abarca concentraciones horizontales o verticales. Los conglomerados se encuentran exentos de control previo por parte de la SIC. El artículo 9 la Ley 1340 de 2009 contiene además, un listado no exhaustivo de formas jurídicas que serán entendidas per se, como concentraciones económicas: fusiones, adquisiciones, consolidaciones, adquisiciones de control. No obstante lo anterior, es importante resaltar que la norma establece claramente que toda transacción proyectada en la cual las empresas intervinientes pretendan integrarse, cualquiera sea la forma jurídica escogida para tal fin, serán consideradas concentraciones económicas. De acuerdo con lo anterior, las operaciones de concentración económica en las cuales exista una relación vertical u horizontal entre las empresas intervinientes, cumplirán el supuesto subjetivo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, independientemente de la forma jurídica que se determine para tal fin.

7.2. SUPUESTO OBJETIVO.

El segundo criterio que se debe tener en cuenta para determinar el deber de informar una concentración económica a la SIC es el denominado “supuesto objetivo”. Su cumplimiento se dará cuando las empresas intervinientes alcancen al menos una de las siguientes condiciones, consignadas en los numerales 1 y 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes., o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto

o individualmente consideradas, activos totales superiores a los 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así, si con la suma de los activos totales o los ingresos operacionales de las empresas intervinientes en la operación se supera el umbral establecido por la SIC, se encontrará configurado el supuesto objetivo contemplado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la Resolución SIC No. 10930 de 2015 establece que para verificar el cumplimiento del supuesto objetivo, además de los activos totales e ingresos operacionales de las empresas intervinientes en una operación de concentración, también deberán tenerse en cuenta aquellas empresas vinculadas en virtud de una situación de control con las intervinientes que tengan activos o ingresos operacionales en el territorio colombiano y que desarrollen la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor que las intervinientes en la operación proyectada. De esta manera, en caso de que la suma de activos e ingresos de las empresas intervinientes sea inferior al umbral establecido por la SIC para el cumplimiento del supuesto objetivo, deberán considerarse los activos e ingresos de sus vinculadas en el territorio colombiano que además desarrollen la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor que las intervinientes. Si con este ejercicio se supera el umbral definido por la SIC, se entenderá cumplido el supuesto objetivo.

8. EXCEPCIONES AL DEBER DE INFORMACIÓN.

Existen excepciones al deber de información previa de concentraciones económicas a la SIC, establecido en el artículo 8 de la Ley 1340 de 2009. La primera de ellas hace referencia a

ciertos tipos de operaciones de concentración entre empresas que pertenecen al sector aeronáutico. La segunda abarca aquellas operaciones que se proyecten realizar exclusivamente entre empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. La primera excepción está contemplada en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, en los siguientes términos: “La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves.” De la transcripción presentada, se debe resaltar que los tipos de transacciones allí contenidos corresponden a un listado exhaustivo. Es decir, únicamente aquellas concentraciones económicas que se enmarquen en alguna de las operaciones señaladas en la norma arriba citada, se encontrarán exentas del deber de ser informadas a la SIC, pues la competencia para su respectiva autorización queda en cabeza de la Aeronáutica Civil. Por el contrario, para la autorización de cualquier concentración económica entre explotadores de aeronaves que no se encuentre enmarcada en alguno de los tipos de operación contemplados en el artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, la SIC es la única autoridad competente. La segunda excepción mencionada se encuentra señalada en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, en los siguientes términos: “En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia,

esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado”. A su vez, debemos recordar que las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995 o se encuentren bajo una misma unidad de control en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, estarán exentas del control previo de integraciones empresariales.

9. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - Por mandato legal, la Superintendencia de Industria y Comercio, es la encargada de velar por la libertad económica y la libre competencia, derechos constitucionales, que encuentran un límite en el bien común. De acuerdo con lo anterior, ésta Superintendencia vigila el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre, prácticas comerciares restrictivas de la competencia, y competencia desleal. - Una concentración económica o integración empresarial se configura cuando se presenta

una adquisición total o parcial sobre el control competitivo de una empresa. Es decir, toda operación tendiente a generar un cambio de titularidad del control competitivo de una empresa, al transferirlo total o parcialmente a otro titular que directa o indirectamente ejerza alguna actividad económica, será considerada una concentración económica. - El deber de información de concentraciones económicas se encuentra consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, para lo cual se establecen dos criterios que deben ser verificados para determinar si tal deber de informar se configura o no en una operación de concentración en particular. Estos son el supuesto objetivo y subjetivo, si cumple con estos dos supuestos la operación debe ser informada. - Existen excepciones al deber de información previa de concentraciones económicas a la SIC, establecido en el artículo 8 de la Ley 1340 de 2009. La primera de ellas hace referencia a ciertos tipos de operaciones de concentración entre empresas que pertenecen al sector aeronáutico. La segunda abarca aquellas operaciones que se proyecten realizar exclusivamente entre empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución.

En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: XXX

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha