SIC - Concepto-18281527

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18-281527

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA.

Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Superintendencia el 25 de octubre de 2018, en la cual solicita lo siguiente: “1. Se sirva informar el valor pagado y la fecha del mismo realizado por FENDIPETROLEO NACIONAL a la Superintendencia de Industria y Comercio por concepto del pago de la sanción de la Resolución N. 71794 del 12 de diciembre de 2011.

2. Se sirva informar el valor pagado y la fecha del mismo realizado por FENDIPETROLEO NACIONAL a la Superintendencia de Industria y Comercio por concepto del pago de interés de la sanción de la Resolución N. 71794 del 12 de diciembre de 2011.

3. Se sirva suministrar información sobre el cumplimiento de las sanciones a las cuales se condenó a FENDIPETROLEO NACIONAL, y de no haber

cumplimiento cual es el procedimiento a seguir por parte de la SIC a la sancionada por dicho incumplimiento después de (7) siete años de sanción.

4. Así mismo solicito a su despacho suministrar concepto si existe competencia desleal entre dos asociaciones con los mismos fines y objetivos,

(entidades sin ánimo de lucro), pero una de ellas maneja recursos parafiscales.” (Subrayado fuera del texto) Nos permitimos contestar la duda expuesta en el numeral 4 de su consulta, teniendo en cuenta que el Grupo de Cobro Coactivo contestará la información solicitada en los puntos 1, 2 y 3. Por lo tanto nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTION PREVIA.

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre aspectos específicos,

sin embargo se le suministraran las herramientas que le faciliten encontrar una solución a su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA De conformidad al Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, de manera general son facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para la Protección de la Competencia: “(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica;

(ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación

proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia.”

4. LIBRE COMPETENCIA La Constitución Política estipula en su artículo 333, la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. La Corte Constitucional mediante sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, definió esta libertad como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”.

La libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija" (Corte Constitucional, Sentencia C-524 de

1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz), mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela”. En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente" (Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Es necesario recordar que la libertad económica, no es absoluta, ya que como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, dentro del marco de un Estado Social de Derecho, se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. La jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente. En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.

5. COMPETENCIA DESLEAL.

En relación con su consulta es necesario aclarar la definición sobre el concepto de competencia desleal ya que ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Con tal de tener claro el concepto de competencia desleal debemos hacer referencia al concepto de lealtad, la cual es la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. El abuso de las libertades otorgadas por la constitución, en la lucha por la clientela, puede llegar a que los competidores se valgan de medios desleales que distorsionan el mercado.

Justamente para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece, se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal. Los Artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: - Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto "cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero". - Ámbito subjetivo: “ARTÍCULO 3o. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.” (Subrayado fuera del texto) - Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será

aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 5.1. Conductas consideradas competencia desleal. Ahora bien, es importante precisar que el inciso primero del Artículo 7º de la Ley 256 establece lo siguiente: "Artículo 7º:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial". Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los Artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado: - Los actos de desviación de la clientela. - Los actos de desorganización. - Los actos de confusión. - Los actos de engaño. - Los actos de descrédito. - Los actos de comparación. - Los actos de imitación. - La explotación de la reputación ajena. - La violación de secretos - La inducción a la ruptura contractual. - La violación de normas. - Los pactos desleales de exclusividad. 5.2. Acciones por competencia desleal. En caso de verse afectado por un acto de competencia desleal, cualquier persona podrá iniciar una de las siguientes acciones dispuestas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 (Ley de Competencia Desleal): a) Acción declarativa y de condena, tendiente a que se declare judicialmente la ilegalidad

de los actos realizados, se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición, que puede incoar la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno. Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito –donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia “a prevención”, por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es “exclusiva” de quien conoce. 5.3. Investigación administrativa por actos de competencia desleal En materia de competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio

de sus facultades administrativas puede imponer las sanciones contempladas en el Decreto 4886 de 2011, consistentes en la imposición de multas a favor del Tesoro Nacional. Para tal fin seguirá el procedimiento señalado en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012 y, en lo no previsto en esa norma, la Ley 1437 de 2011.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - Como se observa en los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996, se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de

1996. Por lo que asociaciones sin ánimo de lucro que manejen recursos parafiscales, se les aplicaría tal norma si cumplen con lo expuesto en este escrito. - En el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 se encuentra la prohibición general relacionada con la competencia desleal y, los Artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el

mercado. - Las personas que se crean afectadas por conductas de competencia desleal podrán interponer las acciones judiciales ante esta Superintendencia o ante los jueces competentes, con el fin de cesar las actuaciones o conductas dañinas a sus derechos y solicitar la indemnización correspondiente. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: XXX

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha