SIC - Concepto-21039338

Bogotá D.C. Señor(a) {Datos Personales eliminados en virtud de la Ley 1580 de 2012} Asunto: Radicación: 21-39338 - -1

Trámite: 113

Actuación: 440

Folios: 5

Reciba un cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad de fecha 29 de enero de 2021 en el cual se señala: “(…) De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1937 de 2018, serán beneficiarios del dinero producto de las propinas única y exclusivamente las personas involucradas en la cadena de servicios. Quisiera saber cuál es el concepto de cadena de servicios y así mismo quienes hacen parte de la misma. Esto con el objetivo de dar cumplimiento a lo estipulado en dicha ley.” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de

carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: - Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de la garantía mínima presunta, entre otras. - En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor.

• Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas. - Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación. - Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. - Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control. - Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de

2008). Así mismo, el Estatuto del Consumidor en su artículo 59 numeral 19, el cual fue adicionado por el artículo 6° de la Ley 1935 de 2018, le asigna a esta Entidad como facultad administrativa en materia de protección al consumidor, la siguiente: - Vigilar lo relacionado con la información suministrada al consumidor sobre la voluntariedad de las propinas, y su efectiva destinación por parte de los establecimientos de comercio. En este orden de ideas, se procederá a poner en conocimiento del consumidor los fundamentos legales, doctrinales y jurisprudenciales que corresponda realizar en torno a su cuestionamiento.

4. PROPINA Y CADENA DE SERVICIO El artículo 2° de la Ley 1935 de 2018, Por medio de la cual se reglamenta la naturaleza y destinación

de las propinas, define: “Se entiende por propina el reconocimiento en dinero que en forma voluntaria el consumidor otorga a las personas que hacen parte de la cadena de servicios en los establecimientos comerciales de que trata el artículo 1o de esta ley, por el buen servicio y producto recibido e independiente del valor de venta registrado. PARÁGRAFO. Sin perjuicio del ofrecimiento que el consumidor pueda realizar para el reconocimiento de la propina, esta puede ser sugerida por el establecimiento de comercio y su aceptación siempre dependerá de la voluntad del consumidor” Así mismo, el numeral 2.4.1 del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual fue modificado por la Circular Externa No. 07 del 04 de diciembre de 2017, normatividad que si bien fue expedida con anterioridad a la expedición del Estatuto del consumidor esta Entidad considera pertinente traerla a colación para efectos de concretar el concepto de propina, señala: “La propina corresponde a una retribución por el servicio prestado y a una muestra de agradecimiento por la forma en que fue atendido por cierta persona, que tiene a su cargo el servicio en establecimientos para el consumo de comidas y/o bebidas. La propina tiene el carácter de voluntaria, por lo que obedece a la decisión del consumidor pagarla o no. (…)” Por su parte, el artículo 5° de la Ley 1935 de 2018, señala: “ARTÍCULO 5. Naturaleza y destinación de las propinas. Dado que las propinas son el producto de un acto de liberalidad del cliente, que quiere de esta manera gratificar el servicio

recibido; serán beneficiarios de la destinación del dinero producto de las propinas única y exclusivamente las personas involucradas en la cadena de servicios. En el evento de que no se llegue a un acuerdo por parte de los miembros de la cadena de servicios del establecimiento, las propinas serán distribuidas de manera equitativa entre cada uno de ellos. El empleador será autónomo en los plazos para repartir dicho recaudo, siempre y cuando, este tiempo no sea superior a un (1) mes. PARÁGRAFO 1. Se prohíbe a los propietarios y/o administradores de los establecimientos de que trata la presente ley intervenir de cualquier manera en la distribución de las propinas, o destinar alguna parte de ellas a gastos que por su naturaleza le corresponden al establecimiento, tales como reposición de elementos de trabajo, pago de turnos, reposiciones de inversión o cualquier otra que no corresponda al pago del trabajador. Tampoco se podrá, por ningún motivo, retener al trabajador lo que le corresponda por concepto de propinas. PARÁGRAFO 2. Los ingresos que por concepto de propinas reciban los trabajadores de los establecimientos de que trata esta ley no constituyen salario y, por consiguiente, en ningún caso se podrán considerar como factor salarial, de conformidad al artículo 131 del Código Sustantivo del Trabajo.” (Resaltado fuera del texto original)

5. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

De conformidad con lo señalado por esta Entidad, la propina corresponde a una retribución por el servicio prestado, una muestra de agradecimiento por la forma en que fue atendido por cierta persona, que tiene a su cargo el servicio en establecimientos para el consumo de comidas y/o bebidas.

Realizando un análisis jurídico del concepto emitido por esta Entidad, el cual fue previo a la expedición de la Ley 1935 de 2018, la propina es una gratificación directa para la persona que atendió al consumidor, la cual tiene a su cargo la prestación del servicio ya sea el consumo de alimentos o bebidas, por ser el contacto inmediato del establecimiento con el consumidor. Posteriormente, fue expedida la Ley 1935 de 2018 "por medio de la cual se reglamenta la naturaleza y destinación de las propinas", la cual define la propina como un reconocimiento en dinero que se paga de manera voluntaria por parte de un consumidor a las personas que hacen parte de la cadena de servicios en los establecimientos para el consumo de alimentos, bebidas y/o espectáculos públicos, y en cualquier otro en que se sugiera pago de propina o haya lugar a ella cuando el cliente así lo determine, como contraprestación por el buen servicio y producto recibido. En este sentido, la propina es un reconocimiento a todas y cada una de las personas que hacen parte de la cadena de servicios. De acuerdo con la leyes 57 y 153 de 1887 y lo indicado por la jurisprudencia existen al menos tres criterios hermenéuticos para solucionar los conflictos entre leyes: (i) el criterio jerárquico, según el cual la norma superior prima o prevalece sobre la inferior (lex superior derogat inferiori); (ii) el criterio cronológico, que reconoce la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior, esto es, que en caso de incompatibilidad entre dos normas de igual jerarquía expedidas en momentos distintos debe preferirse la posterior en el tiempo (lex posterior derogat priori); y (iii) el criterio de especialidad, según el cual la norma especial prima sobre la general (lex specialis derogat generali). Con respecto a este

último criterio, se sostiene que, en tales casos, no se está propiamente ante una antinomia, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial, con lo cual las mismas difieren en su ámbito de aplicación1. Así las cosas, la Ley 1935 de 2018, fue expedida por el Congreso de la República, mientras que la Circular Única fue expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que prevalece el concepto de propina emitido por el órgano legislativo. Teniendo en cuenta que la propina es una contraprestación por el buen servicio y producto recibido, y en aras de garantizar el principio de igualdad de las personas que participan en la preparación, organización y consecuente servicio a la mesa del producto final, se puede indicar de manera enunciativa mas no taxativa que la cadena de servicios está conformada por: meseros, sommelier,barman, corredores, jefe de cocina, Chef, encargado de limpieza, lavaloza, entre otros de acuerdo con las necesidades de los establecimientos para el consumo de alimentos, bebidas y/o espectáculos públicos, y en cualquier otro en que se sugiera pago de propina o haya lugar a ella cuando el cliente así lo determine. Recuerde que la propina tiene el carácter de voluntaria, por lo que obedece al consumidor pagarla, modificarla o no cancelarla. 1 C. Const. Sent. C-439, ago. 17/2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Adicionalmente, es preciso informarle que las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio

en cuanto a la propina se limitan a velar por el cumplimiento del deber de información, esto es, que se informe al consumidor sobre su voluntariedad y monto de la misma. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por esta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMÍN ROCÍO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: NATALY RAMÍREZ PABÓN

Revisó: ROCÍO SOACHA PEDRAZA

Aprobó: ROCÍO SOACHA PEDRAZA